TEORIA GERAL SOBRE A INFRAÇÃO PENAL.

1.      TEORIA GERAL SOBRE A INFRAÇÃO PENAL.

2.      Conceito Analítico do Crime.

O Brasil é adepto da teoria dualista da infração penal é gênero do qual são espécies o crime/delito e as contravenção Penal (crime anão, delito liliputiano, crime vagabundo).

Nesse sentido a diferença entre crime e contravenção é apenas de grau, puramente axiológica não ontológica.

Os fatos mais graves devem ser rotulados como crime, os menos graves considerados contravenções.

A seguir será listada sete diferenças básicas entre contravenção e crime.

A primeira refere-se a espécie de pena privativa de liberdade, onde o crime é punido com pena de reclusão ou detenção e a contravenção é punida com prisão simples sem rigor penitenciário, regime semiaberto ou aberto, não começa ou jamais será transferido para o fechado, nem mesmo a progressão pode levar para o fechado) – art. 6º LCP [1].

A segunda diferença é sobre a ação penal, sendo que nos crimes a ação penal poderá ser publica condicionada ou incondicionada a representação da vítima, por outro lado nas contravenções a ação penal será publica incondicionada a teor do art. 17 da LCP[2].

A terceira diferença é sobre a punibilidade da tentativa que no caso dos crimes é punível, e na contravenções não é punível, mais é possível a tentativa – art. 4º da LCP[3].

A quarta é sobre a extraterritorialidade que no caso dos crimes (art. 7º do CP), é possível, e nas contravenções não admite a extraterritorialidade.

A quinta diferença é sobre as regras de competência sendo os crimes julgados na justiça estadual ou federal e as contravenções serão julgadas pela justiça estadual art. 109, IV da CF[4], exceção contravenção praticada por agente detentor de foro especial federal.

Quanto aos limites das penas, nos crimes não poderá passar de 30 anos conforme estabelece o art. 75 do Código Penal[5], e nas contravenções não poderá passar de 05 anos conforme estabelece o art. 10 da LCP[6].

Por fim o prazo de prova de SURSIS, nos crimes será em regra de 02 a 04 anos e nas contravenções será de 01 a 03 anos conforme prescreve o art. 11 da LCP[7].

Demonstrada as principais tratamentos dispensados aos crimes e contravenções, nota-se que o conceito de crime pode ser analisado através de três prismas conceitual:

Crime é aquilo que está estabelecido em uma norma penal incriminadora, sob ameaça de pena, esse seria o conceito formal de crime.

Crime é o comportamento humano causador de lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, passível de sanção penal, conceito material de crime.

Por fim, o conceito analítico de crime leva em consideração os elementos que compõe a infração penal, prevalecendo Fato típico, Ilicitude e Culpabilidade.

Este último impõe que o direito penal é seletivo através do princípio da exteriorização do fato direito penal deve se ocupar somente dos fatos humanos e não da natureza, e os fatos humanos devem ser aqueles indesejados consubstanciado pelo princípio da intervenção mínima que gere fato típico.

A doutrina baliza o crime em uma relação triangular onde os vértices dessa relação seria os elementos ou substratos que somados consubstanciam como infração penal.

1.1.            O primeiro elemento dessa relação triangular é o Fato Típico.

Segundo o conceito material de crime o fato típico é o fato humano indesejado, norteado pelo princípio da intervenção mínima consistente numa conduta produtora de um resultado com ajuste formal e material ao tipo penal.

O Fato Típico é composto pela conduta praticada pelo agente, pelo resultado dessa conduta anteriormente praticada, que por sua vez é ligado através do nexo causal, ou seja, o elo entre a conduta praticada e o resultado produzido e ainda a tipicidade que seria subsunção da conduta a previsão normativa, podendo ser material ou conglobante.

Quanto ao primeiro elemento do fato típico, ou seja a conduta existe diversas teorias que buscam explicá-la.

1.2.            Teorias que buscam explicar a conduta enquanto elemento do Fato Típico.

Segundo a Teoria causalista a culpabilidade é formada somente pela imputabilidade, e o dolo e a culpa está na culpabilidade, e a conduta está no fato típico.

Para essa teoria conduta é ação humana voluntaria causadora de modificações no mundo exterior.

Porém recebeu algumas críticas por não abranger os crimes omissivos, e o dolo e culpa estão na culpabilidade, e ainda por não admite elementos não objetivos nos tipos penais, pois os tipos penais podem conter elementos normativos (demandam juízo e valor) e subjetivos (espelhando uma finalidade especial do agente).

Para Teoria neokantista o crime é fato típico, ilicitude e culpabilidade (tripartite) para ela a culpabilidade é composta de imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e dolo e culpa.

A conduta está no fato típico e é um comportamento humano voluntario causador de modificação no mundo exterior, essa teoria tem base causalistas.

Aqui o dolo e a culpa estão a culpabilidade como elemento da culpabilidade.

As críticas a essa teoria e no sentido de que o dolo e a culpa estão na culpabilidade.

Já a Teoria finalista define o crime como sendo um fato típico, ilícito e culpável e a conduta é comportamento humano voluntario psiquicamente dirigido a um fim e o dolo e a culpa migram para o fato típico e reconhece elemento objetivos + normativos + subjetivos do tipo.

As críticas a essa teoria é no sentido de que o finalismo não explica os crime culposos quando o conceito de conduta determinada que era a um fim ilícito.

Por sua vez a Teoria finalista dissidente defende que o crime é fato típico e ilícito a culpabilidade não integra o crime sendo mero juízo de valor, pressuposto de aplicação da pena.

A Teoria social da ação estabelece que o crime é fato típico ilícito e culpabilidade sendo que a conduta é comportamento humano voluntário psiquicamente dirigido a um fim socialmente relevante o dolo e a culpa estão no fato típico mas voltam a ser analisado na culpabilidade.

Essa teoria busca conciliar o causalismo e o finalismo analisando o dolo na conduta e na culpabilidade.

É criticada no sentido que não há clareza no que significa fato socialmente relevante.

A teoria funcionalistas – preocupada com a missão do direito penal, divide-se em:

Teoria funcionalista moderada é uma teoria teleológica idealizada por ROXIN e estabelece que o crime é fato típico (sendo a conduta comportamento humano causador de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. O dolo e a culpa estão no fato típico e o direito penal tem por finalidade proteger bens jurídicos indispensáveis ao homem.), ilícita somada a reprovabilidade (a reprovabilidade é composta pela imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, potencial consciência da ilicitude e necessidade da pena) e a culpabilidade para essa teoria seria o limite da pena.

Porém foi criticada por defender a reprovabilidade como elemento integrante do crime.

Já a Teoria funcionalista Radical ou sistêmica defendida por JAKOBS (império da norma resguardar o sistema), prescreve que o crime é fato típico (conduta é comportamento humano voluntario violador do sistema frustrando as expectativas normativas, e o dolo e culpa também estão no fato típico, a finalidade do Direito penal é resguardar o sistema, nasce o direito penal do inimigo, aquele que frustra o sistema deve ser tratado como inimigo), ilícita e culpável, sendo a culpabilidade (composta pela imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, potencial consciência da ilicitude).

Sofreu críticas no sentido de que essa teoria em tese serve aos Estados Totalitários.

1.3.            Hipóteses de Ausência de Conduta

A conduta é um comportamento humano voluntario se não houver voluntariedade (dominável pela vontade) não existe conduta.

Nesse sentido quando o fato for praticado por força maior ou caso fortuito, por coação física irresistível, por movimentos reflexos nesse caso imprevisíveis, em estado de inconsciência são hipóteses de ausência de conduta e por consequência os atos passam ser atípicos, visto que o primeiro elemento do Fato típico não se faz presente, ou seja a conduta.

1.4.            A conduta pode ser dolosa ou culposa

A conduta dolosa tem previsão art. 18 do Código Penal[8], conceituada doutrinarmente como sendo a vontade consciente dirigida a realizar ou aceitar realizar a conduta prevista no tipo penal incriminador.

Essa conduta dolosa é composta por elemento intelectivo ou seja a consciência e volutivo que refere-se à vontade, com isso os elementos do dolo são a consciência e a vontade.

Existem três teorias que buscam explicar o dolo.

A teoria da vontade que estabelece que vontade consciente de querer praticar a infração penal, ou seja, representa o dolo direto.

A teoria da representação para essa teoria o dolo ocorre sempre que o agente prevendo determinado resultado como possível, decide prosseguir com sua conduta.

E a teoria do assentimento ou consentimento representada pelo dolo eventual ocorre sempre que o agente prevendo determinado resultado como possível decide prosseguir com sua conduta assumindo o risco de produzi-lo.

Esse dolo ainda pode ser:

Direto ou determinado é quando o agente com a sua conduta prevê determinado resultado sai da busca de realiza-lo ou indireto ou indeterminado nesse caso o agente com sua conduta não busca realizar resultado determinado tem duas espécies: o dolo alternativo quando o agente prevê pluralidade de resultados, dirigindo sua conduta na realização de qualquer um deles e o dolo eventual quando o agente prevê pluralidade de resultado dirigindo sua conduta na realização de uma ou mais aceitando o outro.

Tem ainda o dolo cumulativo quando o agente pretende alcançar dois ou mais resultados típicos em sequência (tipo caso de progressão criminosa).

No caso do dolo de dano a vontade do agente é causar efetiva lesão a bem jurídico tutelado e no dolo de perigo a intenção do agente e expor a risco o bem jurídico tutelado.

O dolo normativo é o dolo adotado pela teoria Neokantista como elemento da culpabilidade tendo como requisitos a consciência, vontade e consciência da atual ilicitude. Já o dolo natural é o dolo adotado pelo finalismo pertencente ao fato típico tendo como requisitos a consciência e a vontade.

Por outro lado o dolo geral ou erro sucessivo ocorre quando o agente supondo já ter alcançado por ele visado pratica nova ação que efetivamente o provoca ou seja, é uma espécie de erro de tipo acidental não isentando o agente de pena.

O dolo de 1º grau- é sinônimo de dolo direto, isto é, prevê determinado resultado dirigindo sua conduta desse mesmo resultado e o dolo de 2º grau faz relação entre o agente e seu fim mostra-se necessário realizar outros eventos não diretamente querido, mas imprescindíveis.

A diferença entre o dolo eventual e o dolo de 2º grau é que no primeiro o resultado é previsível e dispensável, já no dolo de segundo grau o resultado é certo e indispensável.

 Ex. quando o agente atira contra irmão xifópago matará um é por consequência o outro também morrerá o resultado é certo então é dolo de 2º grau terá dois homicídios em concurso formal.

O dolo de propósito é o dolo refletido nem sempre majora a pena.

A predeterminação não qualifica o crime de homicídio, o homicídio premeditado nem sempre é qualificado, a premeditação por si só não qualifica o crime.

E o dolo de ímpeto é o dolo repentino que serve como atenuante de pena.

1.5.            Crime culposo.

A previsão está no art. 18, II, CP[9] e consiste numa conduta voluntaria que realiza o fato ilícito não querido pelo agente, mas que foi por ele previsto (culpa consciente) ou lhe era previsível (culpa inconsciente) e que poderia ter sido evitado se o agente atuasse com devido cuidado.

1.5.1.Elementos do Crime Culposo.

1º. Conduta – ação ou omissão.

2º. Violação de um dever de cuidado objetivo ou previsibilidade objetiva nesse caso o agente atua em desacordo com o que é esperado pela lei e pela sociedade.

São formas de violação de dever de cuidado

(A. imprudência – afoiteza, b. negligencia – falta de precaução, c. imperícia – falta de aptidão técnica para o exercício de arte, oficio ou profissão).

3º.Resultado naturalístico É alteração física no mundo exterior nos crimes materiais nestes tipos penais a lei descreve conduta e o resultado naturalístico, sendo indispensável para consumação ex. crime de homicídio art. 121 do CP.

Por outro lado, nos crimes formais o tipo penal descreve conduta e resultado naturalístico, dispensável para consumação ex. crime de extorsão e nos crimes mera conduta o tipo penal descreve uma mera conduta ex. art. 150 do CP[10].

4º.Nexo causal

5º.Previsibilidade Que é a possibilidade que tinha o agente de conhecer o perigo porém, não se confunde com previsão nesta você conhece o perigo.

6º.Tipicidade – Prevista no art. 18, § único do CP[11] estabelece que no silencio o crime é culposo em privilegio ao princípio da legalidade, não há crime sem lei anterior, escrita, certa necessária.

O crime culposo é aberto, ou seja, depende de um complemento valorativo.

1.5.2. Espécies de culpa

1ª Culpa consciente ou culpa com previsão: o agente prevê o resultado decidindo prosseguir com sua conduta, acreditando não ocorrer ou poderá evitá-lo.

2ª.Culpa inconsciente ou culpa sem previsão: o agente não prevê o resultado que, entretanto lhe era previsível.

3ª. Culpa própria ou culpa propriamente dita: É gênero do qual são espécies a culpa consciente e a culpa inconsciente.

O agente não quer e nem assume o risco de produzir o resultado.

4ª.Culpa imprópria: Prevista no art. 20,1º última parte do CP[12].

É aquela em que o agente por erro evitável fantasia certa situação de fato supondo esta acobertado de uma excludente de ilicitude (descriminante putativa) e em razão disso provoca intencionalmente o resultado ilícito, apesar de ação ser dolosa o agente por culpa por razoes de política criminal (art. 20, § 1º, 2ª parte do CP)[13].

Sinônimos de culpa imprópria (culpa por equiparação, assimilação, extensão).

1.5.3 Crime preterdoloso

Previsto no art. 19 do CP[14] – é uma espécie de crime agravado pelo resultado, constituído de dolo no antecedente e culpa no consequente.

1.                 Elementos do preterdoloso –

a. conduta dolosa visando determinado resultado,

b. provocação culposa de resultado mais grave que o desejado,

c. nexo causal.

3.                  Erro de Tipo

Previsto no art. 20 do CP[15]

É a falsa percepção da realidade, entende-se por erro do tipo aquele que recai sob as elementares, circunstancias, justificante ou qualquer dado agregado a determinada figura típica.

O Erro de Tipo pode ser Essencial ou acidental.

No Erro Essencial o erro recai sobre dados principais e se o agente for avisado do erro deixa de seguir agindo ilicitamente e quando inevitável (imprevisível) será escusável e quando for evitável (previsível) será inescusável.

Por outro lado no Erro acidental o erro recai sobre dados periféricos do tipo pode ser:

1ª Erro sobre a coisa / objeto – não tem previsão legal, criação doutrinaria.

O agente representa equivocamente o objeto material, atingindo coisa diversa da pretendida.

Ex. agente representa equivocamente o objeto material subtrai relógio de latão ao invés de ouro por consequência não exclui o dolo nem a culpa, não isenta o agente de pena e o agente responde pelo crime cometido, considerando o objeto efetivamente atingido.

2ª Erro sobre a pessoa sua previsão legal estar no art. 20, § 3º do CP[16].

O agente representa equivocadamente a pessoa visada, atingindo com sua conduta pessoa diversa.

Ex. o agente pensando esta atirando contra o seu pai por erro de representação mata o tio.

As Consequências são que não exclui o dolo e nem a culpa, não isenta o agente de pena, respondendo pelo crime cometido considerando as qualidades da vítima pretendida e não da vítima atingida.

3ª Erro na execução que é sinônimo (aberratio ictus) com previsão legal – art. 73 CP[17].

O agente por acidente ou erro por uso nos meios de execução, atinge pessoa diversa da pretendida e corretamente representa, a vítima é corretamente representada crime é mal executado.

Ex. o agente manuseando de forma desastrosa arma de fogo atinge pessoa postado ao lado da vítima pretendida. Consequências: não exclui o dolo e a culpa, não isenta o agente de pena, o agente responde pelo crime praticado, considerando as qualidades da vítima pretendida.

Obs. Se atingida a vítima pretendida responde o agente por concurso formal de delito art. 70 CP[18].

Quadro resumo sobre as diferenças entre Erro sobre a pessoa e Erro na execução.

Erro sobre a pessoa	Erro na execução
O alvo é mal representado	O alvo é bem representado
A execução do crime foi correta	A execução do crime é errada

 Responde o agente pelo crime, porém com as qualidades da vítima pretendida.

Espécies de aberratio ictus –

1. Por acidente – o agente usa corretamente os meios de execução, mas algo sai diferente do planejado, a vítima não necessariamente está no local do início da execução.

Ex. colocar bomba no carro para matar o proprietário, mas quem morre e o filho que iria sair com o carro do pai nesse caso o aberratio ictus na espécie de acidente, visto que uso corretamente os meios de execução.

2. Por erro no uso dos meios de execução – o agente usa incorretamente os meios de execução e a vítima encontra-se no local do crime no início da execução.

Ex. quando o agente atira em uma pessoa e atinge o filho dessa pessoa que encontra-se ao seu lado, nesse caso temos aberratio ictus por erro no uso dos meios de execução visto que usou incorretamente os meios de execução.

4ª. Resultado diverso do pretendido- (aberratio criminis) com previsão legal no art. 74 do CP[19].

O agente por acidente ou erro na execução provoca lesão em bem jurídico diverso do pretendido.

Ex. o agente querendo atingir o carro, joga uma pedra que atinge o motorista, pretendida atingir coisa, porém atingiu pessoa resultado diverso do pretendido.

As consequências são que não isenta o agente de pena, o agente pelo resultado diverso do pretendido (resultado produzido), na forma culposa.

Obs. Se provocar também o resultado pretendido aplica o art. 70 CP (concurso formal).

Obs. Não se aplica o art. 74 do CP se o resultado produzido é menos grave do que o pretendido, sob pena de prevalecer a impunidade neste caso deve o agente responder pela tentativa do resultado pretendido não alcançado.

Quadro resumo sobre as diferenças entre aberratio ictus (erro na execução) x aberratio criminis (resultado).

Aberratio ictus (erro na execução)	Aberratio criminis (resultado)
O agente apesar do erro atinge o mesmo bem jurídico de pessoa diversa	O agente em razão do erro atinge bem jurídico diverso
Pessoa pretendida X pessoa atingida	Pessoa pretendida X pessoa atingida
Responde pelo resultado considerando a vítima pretendia	Responde pelo resultado produzido a título de culpa

5ª. Erro sobre o nexo causal não tem previsão legal (criação doutrinaria)

     5.1. Espécies de erro sobre o nexo causal- (1ª Erro sobre o nexo causal em sentido estrito).

Nessa espécie o agente mediante um só ato provoca o resultado pretendido, porém com nexo de causalidade diverso.

Ex. o agente empurra a vítima de um penhasco para morrer afogada, mas durante a queda bate a cabeça e morre de traumatismo.

2ª. Erro sobre o nexo causal (dolo geral) aberratio causae 

O agente mediante conduta desenvolvida em 02 ou mais atos provoca o resultado pretendido porém com nexo diverso.

Ex. o agente esgana (asfixia) a vítima e achando que esteja morta, a remessa pela janela do 5º andar de um prédio, o que efetivamente causa-lhe a morte por traumatismo. Por consequência não exclui o dolo e nem a culpa, não isenta de pena, o agente responde pelo crime cometido.

6ª Erro de Subsunção – criação doutrinaria

O erro que recai sobre valoração jurídica equivocada o agente interpreta equivocadamente o sentido jurídico do seu comportamento.

Ex. art.297, §2º CP[20] as consequências são que não isenta o agente de pena, mas pode servir como atenuante.

Ex. o agente pretende matar policial federal, mas acaba matando policial civil neste caso a competência será da justiça federal, visto que o erro na execução no caso aberratio ictus não tem reflexos na competência considerando efetivamente a condição do agente pretendido e não do atingido.

7ª. Erro determinado por terceiro com previsão legal art. 20, § 2º CP.

No erro de tipo o agente erra por conta própria, erro espontâneo, já no erro determinado por terceiro existe alguém induzindo a erro outrem para praticar o crime erro não espontâneo.

Ex. médico engana enfermeira fazendo com que esta ministre no paciente a droga letal.

As consequências são que quem determina dolosamente o erro responde por crime doloso (autor mediato), quem determina culposamente responde por crime culposo.

4.      Segundo elemento do Fato Típico – Resultado.

 O resultado pode ser:

1. Naturalístico – da conduta resulta alteração física no mundo exterior ex. morte, lesão patrimonial, lesão corporal.

2. Normativo – da conduta resulta lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, os crimes materiais tem resultado naturalístico sendo indispensável sua ocorrência para a consumação.

Os crimes formais tem resultado naturalístico, porém dispensável para consumação.

Os crimes de mera conduta não tem resultado naturalístico.

Não há crime sem resultado normativo.

5.      O terceiro elemento do Fato Típico – Nexo Causal.

É o vínculo entre a conduta e o resultado o estudo da causalidade busca concluir se o resultado, como um fato ocorreu do comportamento e se pode ser atribuído objetivamente ao sujeito ativo.

 Art. 13 CP[21] (relação de causalidade) adotou a causalidade simples generalizando as condições.

Todas as causas concorrentes se põem no mesmo nível de importância equivalendo em seu valor (teoria da equivalência dos antecedentes causais ou da conditio sine qua non).

4.1. Teoria da Eliminação Hipotética dos Antecedentes causais.

No campo mental da suposição o operador do direito deve proceder a eliminar hipoteticamente a conduta se o resultado persiste não é causa mais se o resultado desaparece então é causa. (Regressa ao infinito).

4.1.1. Quadro comparativo entre a Teoria da Equivalência e a Teoria da Imputação objetiva.

Teoria da equivalência	Teoria da imputação objetiva
Para essa teoria o que é causa?  É nexo físico (relação causa e efeito), porém para imputar o crime é imprescindível dolo e culpa	Para essa teoria o que é causa? É nexo físico, nexo normativo – a. criação ou incremento pela sociedade, b. realização do risco no resultado para imputar o crime é imprescindível dolo e culpa.

Insurgindo contra o regresso ao infinito gerado pela causalidade simples a teoria da imputação objetiva enriquece a causalidade acrescentando-lhe um nexo normativo este composto de:

a.                  Criação ou incremento de um risco não permitido e não tolerado pela sociedade;

b.                  Realização do risco no resultado, na linha de desdobramento causal norma de conduta

A teoria da imputação objetiva seria o corretivo do nexo causal.

4.1.2. As causas são as pluralidade de causas concorrendo para o mesmo evento.

1.                  Absolutamente independente – quando a causa efetiva não se origina das causas concorrentes

2.                  Relativamente independente – quando a causa efetiva se origina das causas concorrentes e podem ser:

a.                  Preexistentes – causa efetiva antecede a causa concorrente ex. Agente “A” e “C” querem matar “B”, para isso o agente “A” ministra veneno para “B” as 19h e as 20h o agente “C” atira em “B” que morre em virtude do veneno as 21h. De acordo com a causalidade simples “C” que atirou responde por tentativa de homicídio não podendo imputar o resultado a ele, pois se não houvesse o tiro “B” morreria do mesmo jeito.

b.                  Concomitantes – causa efetiva e causa concorrente são simultâneas.

c.                  Supervenientes – causa efetiva posterior a causa concorrente.

4.1. 3. Causalidade nos delitos omissivos

d.                 Omissão própria – dever de agir e não de evitar o resultado ex. art. 135 do CP[22] é uma inação. Nos crime omissivo próprio há somente a omissão de um dever de agir imposto normativamente, dispensando a relação de causalidade, sem resultado naturalístico, delitos de mera conduta.

e.                  Omissão imprópria – art. 13, § 2º CP. No crime omissivo impróprio o dever de agir e parra evitar o resultado concreto, crime de resultado material, havendo nexo entre a ação omitida e resultado. Este nexo, no entanto, não é naturalístico (do nada surge nada) na verdade o vínculo é jurídico, isto é, o sujeito responde pelo resultado por não evitou (nexo de não impedimento).

6.      O Quarto elemento do Fato Típico – Tipicidade.

É composto pela Tipicidade formal que é a operação de ajuste do fato a norma somada a tipicidade conglobante que é composta por tipicidade material e o ato antinormativo que por sua vez é aquele ato não determinado ou ato não incentivado por lei.

Trata-se de um corretivo da tipicidade penal (tem como requisitos) a tipicidade material (relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico) e a antinormatividade do ato (ato não determinado ou incentivado por lei).

A consequência é que o estrito cumprimento de um dever legal e o exercício regular de um direito migrará da ilicitude para a tipicidade como causa de exclusão.

Segundo a Teoria Tripartite o segundo elemento ou substrato do conceito analítico do crime é a Ilicitude, entende-se a relação de contrariedade entre o fato típico e ordenamento jurídico como um todo, inexistindo qualquer exceção determinando, incentivando ou permitindo a conduta típica.

1.                 Causas de exclusão da ilicitude – (descriminantes, justificantes), previstas na parte geral do CP ex. Art. 23 (justificante) a Parte Especial ex. art. 128 (descriminantes).

2.                 Descriminante supra legal – não prevista em lei ex. consentimento ofendido.

3.                 Principais discriminantes do CP

a.                  Estado de Necessidade tem previsão legal art. 23, I, CP

Considera-se em estado de necessidade quem pratica um fato típico, sacrificando um bem jurídico para salvar de perigo atual direito próprio ou de terceiro cujo o sacrifício nas circunstancias não era razoável exigir-se.

Os requisitos objetivos são:

1. Perigo atual (perigo ode decorrer de comportamento humano, comportamento animal, fato da natureza, o perigo não tem destinatário certo, a lei não abrange o perigo iminente).

2. Que a situação de perigo não tenha sido causada voluntariamente pelo agente (1ª corrente – causador voluntario “dolo”, o causador culposo pode alegar estado de necessidade, 2ª corrente – causador voluntario abrange “dolo” e a “culpa” – o causador culposo também não pode alegar Estado de Necessidade – art. 13, § 2º” c”, CP).

3. Salvar direito próprio ou alheio prevalece que o consentimento do terceiro é dispensável não importando se o bem jurídico em perigo e disponível ou indisponível.

4. Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo art. 13, § 2º, “a, b, c”.

5. inevitabilidade do comportamento lesivo – não havia outro meio a ser utilizado.

6. inexigibilidade do sacrifício do interesse ameaçado (proporcionalidade) entre o bem protegido é bem sacrificado.

1ª corrente teoria diferenciadora – Estado necessidade justificante (exclui a ilicitude) e estado de necessidade exculpante (exclui a culpabilidade).

2ª corrente – teoria unitária – Estado de necessidade exclui a ilicitude e quando o bem protegido for menor do que o bem sacrificado será redução de pena. O art. 24, § 2º do CP – adotou a teoria unitária.

O requisito subjetivo é o prévio conhecimento da situação de fato justificante

b.                 Legitima defesa previsão art. 23, II e 25 CP.

Os requisitos objetivos são:

1.                  Agressão injusta

2.                  Agressão atual ou iminente

3.                  Uso moderado dos meios necessários

4.                  Salvar direito próprio ou alheio

O requisito subjetivo é o conhecimento da situação de fato justificante.

c.                  Consentimento do ofendido – causa supra legal de exclusão de ilicitude.

Para que possa incidir a causa supralegal deve conter os seguintes requisitos:

a.                  Discernimento

b.                  Ofendido capaz de consentir

c.                  Consentimento livre e consciente

d.                 Deve ser dado pelo próprio ofendido

e.                  Bem disponível

f.                   Consentimento tem que ser dado antes ou durante a execução

g.                  O consentimento deve ser expresso.

O terceiro elemento formado do conceito analítico do crime é a Culpabilidade.

Juízo de reprovação que recai sobre o autor de um fato típico e ilícito

1.                  Reprovabilidade – juízo de reprovação pessoal

2.                 Teorias da culpabilidade.

a.                  Psicológica – Frans Van List e Ernst Beling – o dolo e a culpa estariam a culpabilidade. Crime seria fato típico + ilícito + culpabilidade (dolo e culpa é aferindo na culpabilidade).

                                            i.                       Psicológica – normativa – James Goldschmt, Berthold Frevanthal, Edmund Mezger, Reinhart Frank – dolo e culpa estaria na culpabilidade + adiciona 02 pressupostos;(Imputabilidade; Exigibilidade de conduta diversa).

b.                 Finalista – Culpabilidade é normativa pura   - (Hans Wezzel) – dolo e culpa sai da culpabilidade e passa para conduta. A culpabilidade passa a ser constituída de 03 elementos (Imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, potencial consciência da ilicitude).

3.                 Elementos da Culpabilidade

I. Imputabilidade – imputar é atribuir algo a alguém e imputável é aquele que possa atribuir à responsabilidade penal.

A regra é que possa sempre atribuir a imputabilidade a alguém. A exceção é que em 03 hipóteses pode ser afastada a imputabilidade penal. (Menoridade, doença mental, embriaguez completa e fortuita).

1.                 Menoridade - art. 228 CF[23], e lei 8069/90.  O critério empregado para aferir é o biológico cronológico, etário.

2.                 Doença Mental – art. 26 CP – critério para aferir a existência de exclusão de imputabilidade é o biopsicológico. (Ao doente mental aplica-se a medida de segurança o juiz absolve através de sentença absolutória imprópria e aplica a medida de segurança, não condena porque não tem culpabilidade – só existem duas medidas de segurança no ordenamento pátrio (internação, tratamento ambulatorial), o prazo da medida de segurança o mínimo será de 01 a 03 anos.

O fundamento da medida de segurança é a periculosidade.

O limite para a medida de segurança segundo o STF deve seguir o regramento do art. 75 do CP (30 anos), já para o STJ o limite Máximo da pena aquela que seria aplicada ao crime.

Semi – imputável – (fronterísmo) – portador de distúrbio psíquico – art. 26, parágrafo único (causa de diminuição de pena). Tem parcial capacidade de entendimento.

É condenado com causa de diminuição de pena, aplica-se a pena e o juiz poderá converter a pena em medida de segurança.

3.                 Embriaguez completa e fortuita – (cinco espécies de embriaguez) – “teoria actio libera in causa” – ação livre na causa, no nascedouro, afere no momento da ingestão.

a.                  Embriaguez preordenada – sujeito quer ingerir, quer praticar o crime embriaga para ter coragem de praticar o crime, nesse caso não exclui a culpabilidade – É hipótese de agravante – art. 61 CP.

b.                 Embriaguez voluntaria – quer se embriagar, não quer praticar infração penal, quer beber é se divertir, não quer praticar o crime, não exclui a culpabilidade, pois a conduta foi livre.

c.                  Embriaguez culposa – quer ingerir mais não quer se embriagar, tinha intenção de ingerir mais não exclui a culpabilidade do agente tinha o arbitro de ingerir ou não.

d.                 Embriaguez fortuita – não tem a intenção ingerir a substancia ex. colocar droga na bebida do agente e ele fica totalmente embriagado.

Trote de calouro, exclui a culpabilidade por força da teoria da actio libera in causa, pois no momento da ingestão o agente não tinha o arbítrio.

Para que exclua a culpabilidade exige-se que seja fortuita e completa. Se for incompleta terá a pena diminuída.

e.                  Embriaguez patológica - vício em droga, pode excluir a culpabilidade, porque o vício álcool e da droga são considerados modalidades de doença mental pela Organização mundial da Saúde (OMS).

Nesse caso a embriaguez patológica pode excluir a culpabilidade não pela embriaguez, mas sim pela doença mental onde será utilizado o critério biopsicológico, ou seja, o viciado além de demonstrar que possui a doença mental terá que demonstrar que não conseguia determina o caráter ilícito da conduta e não consegue se determinar conforme esse entendimento.

Ex. viciado em droga com síndrome de abstinência possui a doença mental (vício), tinha o entendimento do caráter ilícito de sua conduta, más não consegue se determinar de acordo com esse entendimento.

II. Exigibilidade de Conduta Diversa – pode exigir outra conduta do agente. Não pode exigir outro comportamento do agente, 02 institutos que materializa a hipótese de inexigibilidade de conduta diversa no CP:

a. Coação moral irresistível – (vis compulsiva) exclui a culpabilidade o agente tem o direito, arbítrio de escolha de opção e o agente escolhe determinada ação e ninguém poderia exigir que tomasse decisão diferente da que tomou.

 Ex. gerente do banco que é sequestrado por quadrilha especializada que para fazer com que o gerente retire o dinheiro do banco sequestra a família deste, com a ameaça de que caso ele não colabore sua família será morta.

Nesse caso o gerente tem o arbítrio de escolher se colabora ou não com a quadrilha, mas sua escolha esta viciada pela coação.

Não se pode exigir que o gerente tenha outra atitude que não seja de colaborar com os delinquentes, pois estão em jogo dois bens jurídicos relevantes tutelados, ou seja, a vida das pessoas de um lado e de outro o patrimônio alheio e não se pode valorizar mais o patrimônio em relação a vida humana.

Típico caso de inexigibilidade de conduta diversa uma das hipóteses da exclusão da culpabilidade, e consequentemente exclui um dos substratos do crime segundo a teoria tripartite, tornando a conduta do gerente atípica. 

Difere da (vis absoluta) coação física irresistível que exclui a conduta e torna o fato atípico.

Ex. quando a gente empurra outra pessoa com objetivo de atingir desafeto que encontra atrás da pessoa empurrada nesse caso a pessoa que foi empurrada foi vítima de uma coação física irresistível o que afasta a conduta de sua ação e por consequência torna atípica a sua conduta.

b. Obediência hierárquica – art. 22 CP. Tem vínculo de direito público é necessário que tenha superior e subordinado.

A ordem não manifestamente ilegal, só pode requerer a excludente de culpabilidade na modalidade obediência hierárquica se a ordem não era manifestamente ilegal.

Se a ordem não era manifestamente ilegal só responde o superior que emitiu a ordem.

O estrito cumprimento de dever legal na verdade e o cumprimento de um dever imposto em um ato normativo que por sua vez é dotado de generalidade e abstração.

Já na ordem é algo direto do superior para subordinado.

Se o vínculo for de caráter privado do patrão para o empregado não existira obediência hierárquica nos moldes do art. 22 do CP, pois este exige que o vínculo seja entre funcionários públicos (vinculo funcional).

III. Potencial Consciência da Ilicitude do fato

Ausência de consciência da ilicitude (atenuante do CP art. 65) não saber que o fato é ilícito da ensejo ao erro de proibição inevitável. (Teoria paralela da valoração na esfera do profano) – quando haveria ou não um erro de proibição, pela potencial consciência da ilicitude do fato.

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[1]  Art. 6º A pena de prisão simples deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semiaberto ou aberto

[2] Art. 17. A ação penal é pública, devendo a autoridade proceder de ofício.

[3]  Art. 4º Não é punível a tentativa de contravenção.

[4] Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;

[5] Art. 75 - O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos.

[6]  Art. 10. A duração da pena de prisão simples não pode, em caso algum, ser superior a cinco anos, nem a importância das multas ultrapassar cinquenta contos.

[7] Art. 11. Desde que reunida as condições legais, o juiz pode suspender por tempo não inferior a um ano nem superior a três, a execução da pena de prisão simples, bem como conceder livramento condicional. 

[8] Art. 18 - Diz-se o crime:    Crime doloso

[9] Art. 18, II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.  

[10] Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:

[11] Art. 18 - Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. 

[12] Art.20, § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo  

[13] Art.20, § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo  

[14] Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente.     

[15] Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

[16] Art.20, § 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.     

[17] Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

[18] Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior

[19] Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

[20] Art. 297 § 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.

[21] Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. 

[22] Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:

[23] Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.