Roteiro das 17 principais peças jurídicas.

1. Pedido de Liberdade Provisória.

Previsão legal = A possibilidade de liberdade provisória está estabelecida pelo art. 5. °, LXVI, da Constituição Federal, bem como art. 310, III, do CPP.

Quando é cabível= O pedido de liberdade provisória tem lugar sempre que o flagrante for realizado de forma regular, mas for desnecessária a manutenção da prisão por estarem ausentes os requisitos que autorizam a sua conversão em preventiva (art. 321 do CPP).

Qual o prazo = O pedido pode ser formulado a qualquer momento, enquanto perdurar a prisão em flagrante.

A quem é dirigido = E endereçado ao juiz de primeira instância, competente para conhecera causa.

Quem é legitimado = A própria pessoa submetida à prisão em flagrante.

O que se deve pedir= Deve-se requerer a concessão da liberdade provisória com imposição, se for o caso, de medida cautelar diversa da prisão.

Processamento = Recebido o pedido pelo juiz, este decidirá sobre a concessão ou não da liberdade. Caso decida-se pela concessão, cabe à acusação a interposição de recurso em sentido estrito. Caso indefira o pedido, não há recurso previsto, cabe à defesa a impetração de habeas corpus.

1.      Pedido de Relaxamento da Prisão Preventiva.

Previsão legal= A possibilidade de revogação da prisão preventiva está estabelecida pelo art. 5.°, LXV, da Constituição Federal.

Quando é cabível= É cabível quando a prisão preventiva for ilegal. Aprisão preventiva pode ser oriunda de uma prisão em flagrante convertida ou pode ser diretamente decretada pelo juiz. Em qualquer caso devem ser respeitados os estritos limites do art. 313 do CPP. De forma que só poderá ser decretada nos crimes dolosos punidos com pena privativa deliberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; se o réu for reincidente em crime doloso; se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; ou quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

Qual o prazo = O pedido pode ser realizado a qualquer momento do processo, até o trânsito em julgado da sentença.

A quem é dirigido= Em regra, é endereçado ao juiz de primeira instância. O delegado de polícia não pode relaxar a prisão preventiva.

Quem é legitimado = A própria pessoa submetida à prisão.

O que se deve pedir= Deve-se pedir o relaxamento da prisão preventiva e expedição doalvará de soltura.

Processamento= O pedido deve ser dirigido ao juiz de primeira instância. Relaxada a preventiva o réu deve ser colocado em liberdade. Da decisão que indefere o pedido de relaxamento da preventiva cabe a impetração de ordem de habeas corpus. Da que relaxa, o remédio cabível é o recurso em sentido estrito por parte da acusação.

2.      Pedido de Revogação da Prisão Preventiva.

Previsão legal = A possibilidade de revogação da prisão preventiva está estabelecida pelo art. 316 do CPP.

Quando é cabível= A prisão preventiva é a medida cautelar que só se justifica quando houver situação de necessidade processual consignada no artigo 312 do CPP. Em suma: não se trata de antecipação de cumprimento da pena e só tem razão de ser em caso de premência para garantir a efetividade do processo. Mas não é só. Na atual sistemática do CPP a prisão preventiva não é a única medida cautelar e sim a medida extrema, que só se justifica nas ocasiões em que todas as demais medidas não privativas de liberdade se demonstrarem insuficientes. Dessa forma, deve obrigatoriamente estar presente uma das situações do art. 312 para que se admita a prisão preventiva: necessidade de garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, para assegurar a aplicação da lei penal ou em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4.°).

Qual o prazo = O pedido pode ser realizado a qualquer momento do processo, até o trânsito em julgado da sentença.

A quem é dirigido = Em regra, é endereçado ao juiz de primeira instância. O delegado de polícia não pode revogar a prisão preventiva.

Quem é legitimado = A própria pessoa submetida à prisão.

O que se deve pedir = Deve-se pedir a revogação da prisão preventiva, com fulcro no artigo 316 do CPP ou, caso assim não se entenda, a concessão da liberdade provisória, impondo-se, se for o caso, as medidas cautelares previstas no artigo 319 do CPP.

Processamento= O pedido deve ser dirigido ao juiz de primeira instância. Revogada a preventiva o réu deve ser colocado em liberdade. Se for concedida a liberdade provisória, o réu obrigar-se-á a comparecer a todos os atos do processo, sob pena de revogação. Da decisão que indefere o pedido de revogação da preventiva cabe a impetração de ordem de habeas corpus. Da que revoga, o remédio cabível é o recurso em sentido estrito por parte da acusação.

3.      Pedido de Relaxamento da Prisão Temporária.

Previsão legal =A possibilidade de revogação da prisão temporária está estabelecida pelo art. 5. °, LXV, da Constituição Federal.

Quando é cabível=É cabível quando a prisão temporária for ilegal. Por exemplo, quando for decretada em inquérito no qual se investiga crime não pertencente ao rol do art. l.°, III, da Lei 7.960/1989.

Qual o prazo =O pedido pode ser realizado a qualquer momento enquanto perdurar a prisão temporária.

A quem é dirigido=Em regra, é endereçado ao juiz de primeira instância. O delegado de polícia não pode relaxar a prisão temporária.

Quem é legitimado = A própria pessoa submetida à prisão.

O que se deve pedir=Deve-se pedir o relaxamento da prisão temporária e expedição doalvará de soltura.

Processamento =O pedido deve ser dirigido ao juiz de primeira instância. Relaxada a temporária o réu deve ser colocado em liberdade. Da decisão que indefere o pedido de relaxamento cabe a impetração de ordem de habeas corpus.

4.      Pedido de Revogação da Prisão Temporária.

Previsão legal = A possibilidade de revogação da prisão temporária está estabelecida pelo art. 1.° da Lei 7.960/1989.

Quando é cabível = A prisão temporária é a medida cautelar que só se justifica quando houver situação de necessidade prevista no art. 1.°, I e II, da Lei 7.960/1989. De forma que, mesmo que abstratamente possível, a temporária só tem razão de ser quando houver comprovada necessidade para as investigações, na fase de inquérito policial. Caso contrário, deverá ser revogada.

Qual o prazo = O pedido pode ser realizado a qualquer momento enquanto perdurar a prisão temporária.

A quem é dirigido=Em regra, é endereçado ao juiz de primeira instância. O delegado de polícia não pode revogar a prisão temporária.

Quem é legitimado = A própria pessoa submetida à prisão.

O que se deve pedir = Deve-se pedir a revogação da prisão temporária com a expedição do alvará de soltura.

Processamento = O pedido deve ser dirigido ao juiz de primeira instância. Revogada a temporária o réu deve ser colocado em liberdade. Da decisão que indefere o pedido de revogação da prisão temporária cabe a impetração de ordem de habeas corpus.

6. Queixa-crime.

Previsão legal= A queixa-crime está prevista nos arts. 30 e 41 do Código de Processo Penal e no art. 100, § 2.°, do CP. No caso de ação penal privada subsidiária da pública, a previsão encontra-se nos arts. 29 e 41 do CPP, 100, § 3.°, do CP e 5.°, LIX, da CF.

Quando é cabível= A peça inicial da ação penal privada denomina-se queixa-crime. E cabível, portanto, em duas hipóteses:

a) crimes de ação penal privada (somente se procede mediante queixa); b) crimes de ação pública, havendo inércia do Ministério Público (ação penal privada subsidiária da pública).

Qual o prazo = O prazo para o oferecimento da queixa-crime é, em regra, de seis meses, a contar da data em que o legitimado tomou conhecimento da autoria do crime. Destaque-se que este é um prazo decadencial e, portanto, não se interrompe nem se suspende, podendo apenas ser evitado com o efetivo oferecimento da queixa em juízo. Observe-se ainda que o referido prazo tem natureza penal, ou seja, computa-se o dia do começo e exclui-se o do final. Se o ofendido é incapaz o prazo corre, para seu representante legal, a partir do conhecimento da autoria. Mas para o próprio ofendido inicia-se apenas a partir da aquisição da capacidade.

No crime de induzimento a erro essencial ou ocultação de impedimento para o casamento (art. 236 do CP) o prazo de seis meses só se inicia apartir do trânsito em julgado da decisão que tiver anulado o casamento, no âmbito civil.

Na ação penal privada subsidiária da pública o prazo é de seis meses, contados do momento em que terminar o prazo do Ministério Público (art. 38, parte final, do CPP).

A quem é dirigido = Sendo a petição inicial de ação privada, a queixa-crime só pode ser oferecida em juízo, ou seja, perante o juiz. Assim, nunca se pode oferecer queixa-crime ao delegado de polícia ou ao promotor de justiça.

Quem é legitimado= E legitimado a oferecer a queixa-crime o próprio ofendido (art. 30 do CPP).

Caso este seja menor de 18 anos, a queixa-crime deverá ser oferecida por seu representante legal (pais, tutores ou curadores) (art. 30 do CPP). No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por decisão judicial, o direito de queixa poderá ser exercido por seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 31 do CPP). Se o ofendido for incapaz e não tiver representante legal ou colidirem seus interesses com o de seu representante, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado pelo juiz (art. 33 do CPP).

Se o ofendido for pessoa jurídica, o direito de queixa poderá ser exercido por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no silêncio, por seus diretores ou sócios-gerentes (art. 37). Segundo a posição dominante, foi tacitamente revogado pelo Código Civil de 2002 o art. 34 do CPP, que previa legitimidade concorrente entre o ofendido com idade entre 18 e 21 anos e seu representante legal. Já o art. 35, que dispunha que a mulher casada não poderia exercer o direito de queixa sem o consentimento do marido foi expressamente revogado pela Lei 9.520/1997.

O que se deve pedir = Sendo uma petição inicial, deverá o querelante requerer:

a) recebimento da ação;

 b) a citação do querelado para ver-se processado;

c) ao final, a condenação do querelado nas penas de um artigo determinado;

d) a notificação das testemunhas a serem inquiridas.

Processamento = A queixa-crime deverá ser oferecida pelo querelante (ofendido) por intermédio de procurador com poderes especiais (deve-se mencionar a existência de procuração anexa), devendo conter a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias, a qualificação do querelado (ofensor), a classificação do crime e o rol de testemunhas. Poderá ser requerida também a oitiva da vítima que, contudo, não presta compromisso de dizer a verdade e, portanto, não integra o número legal de testemunhas.

  

7.      Defesa Preliminar (Rito de funcionário Público)

Previsão legal= A defesa preliminar escrita está prevista no art. 514 do Código de Processo Penal.

Quando é cabível = A defesa preliminar é cabível no caso de processo por crimes de responsabilidade de funcionário público (arts. 312 a 326 do Código Penal). Segundo a Súmula 330 do STJ, de 20.09.2006, é desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal na ação penal instruída por inquérito policial. Segundo a Súmula 330 do STJ, de 20.09.2006, é desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal na ação penal instruída por inquérito policial. Merece destaque, no entanto, a posição divergente da Suprema Corte, no sentido de que a defesa preliminar é sempre necessária, conforme se extrai da ementa seguinte:

Ementa: Habeas corpus. Processual Penal. Necessidade de defesa prévia. Art. 514 do CPP. Denúncia que imputa ao paciente, além de crimes funcionais, crimes de quadrilha e de usurpação de função pública. Procedimento restrito aos crimes funcionais típicos. Ordem denegada. I - A partir do julgamento do HC 85.779/RJ, passou-se a entender, nesta Corte, que é indispensável a defesa preliminar nas hipóteses do art. 514 do Código de Processo Penal, mesmo quando a denúncia é lastreada em inquérito policial (Informativo 457/STF). II - O procedimento previsto no referido dispositivo da lei adjetiva penal cinge-se às hipóteses em que a denúncia veicula crimes funcionais típicos, o que não ocorre na espécie. Precedentes. III - Habeas corpus denegado (HC 95.969, Rei. Min. Ricardo Lewandowski, 1.aTurma,j.12.05.2009, DJe-108 Divulg. 10.06.2009, Public. 12.06.2009, Ement. Vol-02364-01, PP. 143).

Qual o prazo = O prazo para o oferecimento da defesa preliminar no rito para pro cessamento de crimes de responsabilidade de funcionário público é de 15 dias, contados a partir da notificação do acusado.

A quem é dirigido= A defesa preliminar será dirigida ao juiz de primeira instância que houver autuado a denúncia ou queixa.

Quem é legitimado = O legitimado para oferecer defesa preliminar é o próprio acusado.

O que se deve pedir = A defesa preliminar tem o objetivo de convencer o magistrado a rejeitar a ação proposta, motivo pelo qual devem nela ser deduzidos todos os argumentos da defesa.

Deve-se, portanto, requerer a rejeição da denúncia ou da queixa.

Processamento = Oferecida a denúncia, o juiz, antes de recebê-la, mandará autuá-la e determinará a notificação do funcionário público para que em 15 dias ofereça por escrito defesa preliminar. Apenas depois de oferecida a resposta é que o juiz poderá decidir pelo recebimento ou rejeição da denúncia. Cabe ressaltar que a falta da notificação ou do prazo para a defesa preliminar acarreta nulidade, por afronta ao princípio da ampla defesa:

Ementa: Habeas corpus. Delito de concussão (art. 316 do Código Penal). Funcionário público. Oferecimento de denúncia. Falta de notificação do acusado para resposta escrita. Art. 514 do Código de Processo Penal. Prejuízo. Nulidade. Ocorrência. Ordem concedida. 1. A defesa técnica suscitou, em sede de alegações finais, a falta de notificação prévia dos acusados para os fins do art. 514 do CPP. É dizer: verificada a inobservância do art. 514 do CPP na fase do art. 499 do CPP (redação originária), não se dá a preclusão da matéria. 2. O prejuízo pela supressão da chance de oferecimento de resposta preliminar ao recebimento da denúncia é indissociável da abertura em si do processo penal. Processo que, no caso, resultou em condenação, já confirmada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, no patamar de 3 (três) anos de reclusão. 3. Na concreta situação dos autos, a ausência de oportunidade para o oferecimento da resposta preliminar na ocasião legalmente assinalada revela-se incompatível com a pureza do princípio constitucional da plenitude de defesa e do contraditório, mormente em matéria penal. Noutros termos, a falta da defesa preliminar à decisão judicial quanto ao recebimento da denúncia, em processo tão vincado pela garantia constitucional da ampla defesa e do contraditório, como efetivamente é o processo penal, caracteriza vício insanável. A ampla defesa é transformada em curta defesa, ainda que por um momento, e já não há como desconhecer o automático prejuízo para a parte processual acusada, pois o fato é que a garantia da prévia defesa é instituída como possibilidade concreta de a pessoa levar o julgador a não receber a denúncia ministerial pública. Logo, sem a oportunidade de se contrapor ao ministério público quanto à necessidadede instauração do processo penal - objetivo da denúncia do Ministério Público -, a pessoa acusada deixa de usufruir da garantia da plenitude de defesa para escapar à pecha de réu em processo penal. O que traduz, por modo automático, prejuízo processual irreparável, pois nunca se pode saber que efeitos produziria na subjetividade do magistrado processante a contradita do acusado quanto ao juízo do recebimento da denúncia. 4. Ordem concedida (HC 95.712, Rei. Min. Ayres Britto, 1.a Turma, j. 20.04.2010, DJe-091 Divulg. 20.05.2010, Public. 21.05.2010, Ementa. Vol-02402-04, p. 721).

8. Defesa Prévia (Rito da Lei n.º 11.343/2006)

Previsão legal = Está prevista no art. 55 da Lei 11.343/2006.

Quando é cabível = É cabível a defesa prévia em todos os crimes previstos na Lei 11.343/2006, salvo aqueles considerados de menor potencial ofensivo (arts. 28, 33, § 3.°, e 38).

Qual o prazo = O prazo é de 10 dias, contados da notificação.

A quem é dirigido = A defesa prévia será dirigida ao juiz de primeira instância que houver autuado a denúncia ou queixa (esta para o caso de ação penal privada subsidiária da pública - art. 5.°, LIX, da CF).

Quem é legitimado = O legitimado para oferecer defesa prévia é o próprio acusado.

O que se deve pedir = A defesa prévia tem o objetivo de convencer o magistrado a rejeitar a ação proposta, motivo pelo qual devem nela ser deduzidos todos os argumentos da defesa. Deve-se, portanto, requerer a rejeição da denúncia ou da queixa. Perfilhando-se a posição que entende que a absolvição sumária antes da instrução aplica-se a todos os ritos processuais, inclusive os especiais (art. 394, § 4.°,CPP), deve-se pedir, subsidiariamente, a absolvição sumária do réu. Ou seja, havendo defesas contra o processo (incompetência, ilegitimidade, inépcia) pede-se a rejeição da denúncia, nos termos do art. 395, CPP. Havendo teses de mérito (atipicidade, excludente de ilicitude) pede-se a absolvição sumária, com fulcro no art. 397 combinado com o art. 394, § 4.°, do CPP.

Esta é também a oportunidade para a defesa arrolar as testemunhas que pretende sejam inquiridas.

Processamento = Oferecida a denúncia, deverá o acusado ser notificado para que em dez dias ofereça defesa preliminar por escrito. A resposta é tão imprescindível que, se não for apresentada no prazo determinado, o juiz nomeará um defensor para fazê-lo, no prazo de dez dias. Portanto, é nula a instauração da ação sem a apresentação da referida peça de defesa. Após a apresentação, o juiz decidirá, em cinco dias, pelo recebimento ou rejeição da peça acusatória.

9. Resposta à Acusação – Rito Ordinário e sumário.

Com a modificação dos ritos ordinários e sumários operada pela Lei 11.719/2008, passou a ser prevista, no art. 396 do CPP, logo após a citação do réu, uma oportunidade de resposta à acusação, na qual, além da juntada do rol de testemunhas, deve-se alegar toda a matéria defensiva que possa, em sendo acolhida pelo juiz, conduzir a um julgamento antecipado da lide em benefício do acusado, vale dizer, a uma sentença de absolvição sumária, nos termos do art. 397 do CPP.

Previsão legal = A resposta à acusação está prevista no art. 396 do Código de Processo Penal, com redação alterada pela Lei 11.719/2008.

Quando é cabível= O momento oportuno para a resposta à acusação é logo após a citação do acusado.

Qual o prazo = O prazo para oferecimento da resposta à acusação é de 10 dias, a contar da citação pessoal, por hora certa, ou, no caso de citação por edital, do comparecimento do réu ou seu defensor ao processo.

A quem é dirigido = A resposta à acusação será oferecida ao juiz que tiver recebido a de núncia ou a queixa.

Quem é legitimado = E legitimado a oferecer resposta à acusação o próprio acusado, por intermédio do seu defensor.

O que se deve pedir = Diversamente do que acontece nos casos anteriores, a resposta à acusação tem lugar depois do recebimento da denúncia.

Tendo havido recebimento do processo nas situações em que o art. 395 impunha a rejeição, tal recebimento será nulo. Portanto, havendo nulidade, nesse momento deve ser arguida, em caráter preliminar (ex.: ilegitimidade de parte, incompetência do juízo, inépcia da inicial).

Atenção: segundo o próprio Código de Processo Penal (396-A, § 1.°) as eventuais exceções (incompetência, ilegitimidade, coisa julgada, litispendência, suspeição) serão autuadas em apartada, embora devam ser apresentadas no mesmo momento que a resposta à acusação. Em outras palavras: a regra do Código exige que o advogado apresente, no mesmo momento: duas petições distintas: a resposta à acusação, que será encartada ao processo, e a exceção, que será autuada em apenso. Ocorre que na prova da OAB a tradição é que o candidato faça uma única peça. E já houve em pelo menos um exame (2008.3) situação em que, logo após a citação, o candidato deveria formular a peça pertinente, sendo que uma das teses era justamente sobre ilegitimidade de parte. Como o candidato só podia fazer uma única peça, a solução, nesse caso, era optar pela mais abrangente (pela resposta à acusação), deduzindo a tese de ilegitimidade como preliminar.

Como tese preliminar de mérito, pode o acusado arguir uma das causas de extinção da punibilidade. Nesse caso, o pedido deverá ser a absolvição sumária, com fulcro no artigo 397, IV, CPP. Note que este é o único momento processual no qual a tese de extinção de punibilidade resulta em um pedido de absolvição, e não meramente de declaração da extinção da punibilidade. Por fim, pode o acusado deduzir as teses principais de mérito, quais sejam: atipicidade, excludente de ilicitude, excludente de culpabilidade (salvo por inimputabilidade) ou escusa absolutória, todas elas conduzindo, também, a um pedido de absolvição sumária, com fundamento no art. 397 do CPP.

Atenção: não se pode usar, jamais, como fundamento para o pedido de absolvição na resposta à acusação, o art. 386 do CPP. Só é possível, nessa fase, a absolvição sumária prevista no artigo 397 do CPP.

Por fim, também não é pertinente formular, nessa peça, qualquer pedido subsidiário relacionado à aplicação da pena (p. ex., aplicação da pena mínima, regime inicial aberto ou semiaberto, substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, suspensão condicional da pena). Tais pedidos presumem uma sentença condenatória que não tem lugar nesse momento: é que, mesmo que o magistrado não acolha os argumentos da defesa, jamais poderá condenar antecipadamente o réu, cabendo-lhe tão so mente designar data para a audiência de instrução, debates e julgamento.

Processamento = A resposta à acusação é peça obrigatória, tanto assim que, se não oferecida, deve o juiz nomear defensor (defensor público ou advogado dativo) para fazê-lo. Deve ser encaminhada ao juiz da causa que irá julgá-la imediatamente, antes mesmo da instrução criminal.

10. Resposta à Acusação – Rito do Júri.

Previsão legal = A resposta à acusação no rito do júri está prevista no art. 406 do Código de Processo Penal.

Quando é cabível = O momento oportuno para a resposta à acusação é logo após a citação do acusado.

Qual o prazo = O prazo para oferecimento da resposta à acusação é de dez dias, a contar da citação pessoal, por hora certa, ou, no caso de citação por edital, do comparecimento do réu ou seu defensor ao processo.

A quem é dirigido= A resposta à acusação será oferecida ao juiz que tiver recebido a denúncia ou a queixa, vale dizer, ao juiz que preside a primeira fase do rito do júri.

Quem é legitimado = É legitimado a oferecer resposta à acusação o próprio acusado.

O que se deve pedir = Conforme o texto do art. 406, § 3.°, do CPP, "na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo que interesse a sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, até o máximo de 8 (oito), qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário". Ocorre que, neste rito, ao contrário do queacontece no procedimento ordinário e sumário, não há previsão de julga mento antecipado da lide, vale dizer, não há previsão de que o juiz possa absolver sumariamente o acusado antes da instrução criminal. Surgiram na doutrina e na jurisprudência a respeito duas posições:

1.a Posição: Alicerçada no art. 394 § 3.°, que prevê um rito específico para os crimes dolosos contra a vida, entende não ser aplicável a absolvição sumária do art. 397 ao rito do júri. Ao se adotar tal posicionamento, a conseqüência é a seguinte: a) tese de nulidade (preliminar) - é matéria sobre a qual o juiz pode decidir a qualquer momento, portanto pode ser arguida e o pedido correspondente será de anulação do processo; b) tese de extinção da punibilidade (preliminar de mérito) - é matéria sobre a qual o juiz pode decidir a qualquer tempo, portanto pode ser arguida e o pedido correspondente será o de declaração da extinção da punibilidade; c) tese principal de mérito (atipicidade, excludente de ilicitude, excludente de culpabilidade, escusas absolutórias) - é matéria sobre a qual o juiz não poderá decidir nesse momento, uma vez que não há possibilidade pro cessual de julgamento antecipado da lide, ou seja, o prosseguimento do processo é obrigatório, mesmo que o magistrado fosse convencido dos argumentos da defesa. Sendo assim, não há nenhuma vantagem em deduzir qualquer tese de mérito nesse momento (como ocorrida com a antiga defesa prévia).

2.a Posição: Alicerçada no art. 394, § 4.°, segundo o qual a fase inicial do procedi mento ordinário (arts. 395 a 397) aplica-se a todos os procedimentos, mesmos os especiais. Entende que se aplica ao rito do júri a absolvição sumária do art. 397 (que não se confunde com a absolvição sumária do art. 415, que acontece depois da audiência de instrução de julgamento). Nesse caso, a resposta à acusação do júri fica similar à resposta à acusação do rito ordinário (observando-se apenas a mudança no fundamento da própria peça): a) tese de nulidade (pre liminar) - pede-se a anulação do processo; b) tese de extinção da punibilidade (preliminar de mérito) - pede-se a absolvição sumária com fulcro no art. 397, IV; c) tese principal de mérito (atipicidade, excludente de culpabilidade, excludente de ilicitude, escusa absolutória) - pede-se a absolvição com fulcro no art. 397 do CPP. É a posição que vem se tornando majoritária e que recomendamos seja adotada para a prova.

Processamento = A resposta à acusação é peça obrigatória, tanto assim que, se não oferecida, deve o juiz nomear defensor (defensor público ou advogado dativo) para fazê-lo. Uma vez apresentada, será submetida ao contraditório por parte do órgão da acusação, prosseguindo-se o processo com a audiência de instrução, debates e julgamento.

11. Memoriais

Previsão legal =Os memoriais estão previstos expressamente nos arts. 403, § 3.°, do CPP ("O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de memoriais. Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença") e 404, parágrafo único ("Realizada, em seguida, a diligência determinada, as partes apresentarão, no prazo sucessivo de 5 (cinco) dias, suas alegações finais, por memorial, e, no prazo de 10 (dez) dias, o juiz proferirá a sentença"), ambos do Código de Processo Penal.

Não são, portanto, a regra, mas excepcionalmente podem substituir os debates orais, nessas duas situações: quando for conveniente em virtude da complexidade do feito e do número de réus; quando, ao final da instrução, houver necessidade da realização de diligência, determinada a requerimento da parte ou de ofício pelo juiz. Não há previsão da substituição dos debates por memoriais nem no rito sumário e nem no rito do júri. A doutrina, no entanto, tem se posicionado tranqüilamente no sentido dessa possibilidade, até porque as disposições do rito ordinário devem ser aplicadas subsidiariamente aos demais procedimentos, salvo quando expressamente conflitantes (art. 394, § 5.°, do CPP).

Quando é cabível = O momento oportuno para o oferecimento dos memoriais é após o encerramento da instrução. Se tiver havido a determinação da realização de diligências, os memoriais só terão lugar após a realização daquelas.

Qual o prazo= O prazo para oferecimento dos memoriais é de 5 dias.

A quem é dirigido= Os memoriais são dirigidos ao juiz da causa.

Atenção, pois no rito especial do júri os memoriais são dirigidos ao juiz que conduz o procedimento na fase do sumário de culpa e não ao juiz presidente do Tribunal do Júri.

Quem é legitimado = São legitimados ao oferecimento de memoriais:

a) o Ministério Público ou o querelante (no caso de ação privada); b) o assistente da acusação, quando houver; c) o defensor do réu.

Portanto, é importante observar, no enunciado fornecido, se o candidato está patrocinando a acusação ou a defesa. Ele poderá, conforme o caso, redigir memoriais do querelante (acusação, se a ação penal for privada), do assistente (acusação, se a ação for pública) ou ainda do réu ou querelado (defesa, na ação pública e privada, respectivamente).

O que se deve pedir = Nos memoriais da acusação, o pedido deve ser sempre a condenação do acusado.

Nos memoriais da defesa, o pedido será condicionado pela tese de defesa deduzida. Vejamos quais são, seguindo a ordem em que devem ser arguidas:

a) caso a defesa alegue nulidade processual (preliminar), o pedido deverá ser a anulação do processo, ab initio ou a partir do ato viciado;

b) se a defesa alegar a extinção da punibilidade (preliminar de mérito), o pedido deverá ser a decretação desta;

c) caso a defesa alegue tese de mérito (atipicidade, excludente de ilicitude, excluden te de culpabilidade, escusas absolutórias, falta de prova), o pedido deverá ser a absolvição do acusado, fundamentada em um dos incisos do art. 386 do CPP;

d) se a defesa alegar tese subsidiária de mérito (em caso de condenação): desclassificação para crime mais leve, exclusão de eventuais qualificadoras, majorantes ou agravantes constante na denúncia, reconhecimento de eventuais privilegiadoras, minorantes ou atenuantes presentes no enunciado; fixação de regime inicial aberto ou semiaberto - se for possível de acordo com o art. 33 do CP; substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos - se estiverem presentes os requisitos do art. 44 do CP; suspensão condicional da pena - se estiverem presentes os requisitos do art. 77 do CP.

e) Por fim, dois pedidos são ainda pertinentes nos memoriais (sempre a título subsidiário, ou seja, em caso de condenação), embora não digam respeito ao mérito da causa: a) que seja arbitrado no patamar mínimo o valor referente à indenização por eventuais prejuízos causados pelo crime; b) que seja garantido ao réu o direito de recorrer em liberdade.

Atenção, no procedimento especial do júri os pedidos são diversos. Isto porque, sendo este um rito bifásico, os memoriais situam-se no sumário de culpa, em momento imediatamente anterior à sentença que encerra essa fase do procedimento. Portanto, nesse momento jamais se pode pedir a condenação ou a absolvição do acusado. Deve ser observado, aqui, o seguinte raciocínio:

- Nos memoriais da acusação, o pedido será sempre a pronúncia do réu.

- Nos memoriais da defesa:

a) quando a defesa alegar nulidade deverá requerer a anulação do processo.

 b) quando a defesa alegar extinção da punibilidade deverá requerer sua decretação.

c) quando a defesa alegar como tese de mérito a atipicidade, excludente de ilicitude, excludente de culpabilidade ou negativa de autoria deverá requerer a absolvição sumária, com fundamento no art. 415 do CPP.

d) quando a defesa alegar como mérito a falta de prova de autoria ou materialidade deverá requerer impronúncia, com fundamento no art. 414 do CPP.

e) quando a defesa alegar, como tese subsidiária de mérito a existência, de crime excluído da competência do júri deverá requerer a desclassificação, com funda mento no art. 419 do CPP.

f) quando a defesa alegar como tese subsidiária de mérito a existência de crime incluído na competência do júri, porém mais leve do que o descrito na denúncia, deverá requerer a desclassificação imprópria, com fundamento no art. 413 do CPP (de homicídio para infanticídio ou induzimento ao suicídio ou de homicídio qualificado para homicídio simples, por exemplo).

Poderá também nessa fase requerer a exclusão de causa de aumento de pena. Não se pode deduzir, no entanto, nenhum pedido referente à: causas de diminuição de pena, atenuantes e agravantes, pena base, fixação de regime inicial, substituição ou suspensão da pena ou valor de eventual indenização.

Processamento = Os memoriais são a última oportunidade de manifestação das partes antes de a sentença ser proferida. Portanto, nela tanto a defesa quanto a acusação devem deduzir da forma mais completa possível a sua argumentação, de modo a persuadir o magistrado.

A lei prevê apenas a possibilidade de substituição dos debates orais por memoriais escritos: a) quando for conveniente em razão da complexidade do feito ou do número excessivo de réus; b) quando as partes, ao término da instrução, requerem diligência que tiver sido deferida pelo juiz. Em ambos os casos as partes deverão apresentar, no prazo de 5 dias e por escrito, a defesa final sob a forma de memoriais. O legislador não fez menção de substituição dos debates orais por memoriais no rito sumário (art. 534 do CPP), havendo esta previsão apenas no rito ordinário, embora a maioria da doutrina entenda ser plenamente aplicável, por analogia, ao rito ordinário essa substituição.

12. Apelação

Previsão legal= O recurso de apelação está previsto no art. 593, e seus incisos, do Código de Processo Penal, além do art. 416 do mesmo diploma. Também existe previsão de apelação na Lei 9.099/1995, que instituiu os Juizados Especiais Criminais, em seu art. 82.

Quando é cabível= É o recurso adequado para combater as seguintes decisões:

a) sentenças definitivas condenatórias ou absolutórias, proferidas pelo juiz singular ou pelo Tribunal do Júri. Pode o réu apelar de sentença absolutória? Sim, desde que dela advenha algum prejuízo. Assim, pode apelar da sentença absolutória que impõe medida de segurança, pleiteando a exclusão desta. Pode ainda apelar de sentença absolutória visando a modificação do fundamento da absolvição, quando o novo fundamento lhe for mais favorável. É possível, portanto, ao réu, apelar de sentença que o absolve por falta de provas, requerendo seja reconhecida a inexistência do fato ou a presença de causa excludente de ilicitude, visto que, nestas duas hipóteses, a sentença criminal absolutória faz coisa julgada na esfera civil, impedindo, portanto, a propositura de ação reparatória. Atenção: da sentença de absolvição sumária (art. 415 do CPP), proferida ao final da primeira fase do procedimento do Tribunal do Júri, o recurso cabível passou a ser a apelação, a partir da entrada em vigor da Lei 11.689/2008, por força do art. 416 do CPP, revogando-se expressamente o inciso VI do art. 581 do mesmo diploma.

b) decisões definitivas ou com força de definitiva, para as quais não esteja previsto recurso em sentido estrito. É o caso, por exemplo, da decisão que julga o pedido de restituição de coisas apreendidas, indefere o pedido de seqüestro, que indefere o pedido de levantamento do seqüestro ou ainda que indefere o pedido de justificação. Atenção: da decisão de impronúncia cabe apelação com base nesse inciso, por força da nova redação do art. 416 do CPP, alterada pela Lei 11.689/2008.

c) decisão que rejeita a denúncia ou queixa, proferida pelo Juizado Especial Criminal, e a que aplica a pena após a aceitação da transação penal.

Qual o prazo=  A apelação deverá ser interposta no prazo de cinco dias, a contar da intimação da sentença ou decisão. Devem ser intimados tanto o réu quanto o seu defensor, iniciando-se o prazo a partir da última intimação. Se for realizada a intimação por edital, nos casos previstos, o prazo começará a correr a partir do término do prazo do edital. Se a sentença for proferida em audiência (que será, com o novo procedimento ordinário, sumário e do júri, a regra), o prazo começa a contar desta data. No caso de apelação do assistente da acusação, que não estava até então habilitado nos autos, o prazo é de 15 dias, a contar do transcurso do prazo do Ministério Público (art. 598, parágrafo único). Se o assistente já estava habilitado, no entanto, prevalece o prazo de 5 dias:

Recurso especial. Direito processual penal. Apelação interposta por assistente de acusação habilitado nos autos. Intempestividade. Prazo de cinco dias. Recurso não conhecido. 1. A jurisprudência dos Tribunais Superiores há muito é pacífica no entendimento de que o prazo de interposição do recurso de apelação para o assistente de acusação habilitado nos autos é de cinco dias, a contar da sua intimação. Inteligência do art. 598 do Código de Processo Penal. 2. Recurso não conhecido (REsp 235.268/SC, Rei. Min. Vicente Leal, Rei. p/ Acórdão Min. Hamilton Carvalhido, 6.a Turma, j. 25.03.2008, DJe 04.08.2008).

Recebida a apelação pelo juiz prolator da sentença, este deverá intimar o apelante para que no prazo de oito dias apresente as razões do recurso. No caso da Lei 9.099/1995 (Juizados Especiais), a apelação criminal tem prazo diferenciado. São dez dias para a interposição e as razões, que nesse caso devem ser apresentadas juntas.

Qual a forma = O recurso de apelação é composto de duas peças: interposição e razões.

A quem é dirigido = A interposição: ao juiz da vara criminal que proferiu a sentença. As razões: ao tribunal competente ou ao Colégio Recursal (no caso do rito sumaríssimo).

Quem é legitimado = São partes legítimas para interpor o recurso de apelação: A defesa, mesmo que de sentença absolutória, no caso em que esta gere sucumbência. A acusação, seja o Ministério Público, seja o querelante.

O assistente da acusação, mesmo que ainda não tenha se habilitado. Caso o Ministério Público não ofereça recurso, a própria vítima, seu representante legal ou, se a vítima tiver morrido ou sido declarada ausente, seu cônjuge, ascendente, descendente, ou irmão, podem apelar supletivamente, no prazo de 15 dias a contar do término do prazo do Ministério Público. E entendimento da doutrina majoritária que, havendo condenação, o assistente da acusação pode apelar mesmo que com a finalidade única de majorar a pena imposta. A Súmula 705 do STF prevê que a renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta. Ainda sobre o tema, a Súmula 708 do STF dispõe que é nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro.

O que se deve pedir = Na interposição do recurso deverão ser requeridos o recebimento, processamento e remessa deste ao Tribunal competente. Em razões de apelação, o pedido deve ser, genericamente, a reforma da sentença ou decisão. No caso de apelação de sentença condenatória, o pedido a ser formulado irá variar de acordo com a tese defendida. Vejamos as teses e pedidos possíveis, já na ordem segundo a qual devem ser arguidas:

a) caso a defesa alegue nulidade processual, o pedido deverá ser a anulação do processo, ab initio ou a partir do ato viciado.

b) se a defesa alegar a extinção da punibilidade, o pedido deverá ser a decretação desta.

c) caso a defesa alegue tese de mérito, o pedido deverá ser a absolvição do acusado, fundamentada em um dos incisos do art. 386 do CPP.

d) se a defesa alegar tese subsidiária de mérito, o pedido deverá ser a desclassificação do crime ou a mitigação da pena. Esta pode ser fundamentada: na redução da pena base ao patamar mínimo, na exclusão de agravante, majorante ou qualificadora, no reconhecimento de atenuante, minorante ou privilegiadora, fixação de regime de cumprimento de pena mais favorável do que o estabelecido ou a concessão de benefício penal eventualmente negado como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, do sursis penal.

f) Caso ainda tenha sido fixado valor relativo à indenização é possível pedir que ele seja reduzido. Pode-se ainda requerer que o apelante aguarde em liberdade até o trânsito em julgado.

Se for caso de apelação do réu contra sentença absolutória, os únicos pedidos possíveis serão a alteração do fundamento da absolvição ou a revogação da medida de segurança (no caso de absolvição imprópria).

Em contrarrazões de apelação o pedido deve ser a manutenção da sentença, apelada. Para tanto, é possível atacar-se tanto a admissibilidade quanto o mérito do recurso interposto. A apelação interposta contra decisão proferida pelo Tribunal do Júri, no entanto, obedece a outros critérios.

a) Caso o fundamento seja o art. 593, III, a, do Código de Processo Penal (nulidade posterior à pronúncia), o pedido deverá ser a anulação do julgamento.

b) Se o recurso for fundamentado na alínea d do mesmo dispositivo (decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos), deverá ser requerido que seja o réu submetido a novo julgamento (art. 593, § 3.°, do CPP).

c) Nas hipóteses constantes das alíneas a e c (sentença do juiz presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados; erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança), poderá ser requerido ao Tribunal que corrija a sentença ou altere a dosimetria da pena (art. 593, §§ 1.° e 2.°, do CPP).

Atenção: quanto à apelação interposta contra sentença proferida pelo Tribunal do Júri, a Súmula 713 do STF dispõe que o efeito devolutivo da apelação contra decisões do Júri é adstrito aos fundamentos de sua interposição.

Processamento= Como já mencionado, a interposição será endereçada ao juiz que prolatou a sentença apelada, para que este analise os pressupostos de admissibilidade do recurso (Juízo de Prelibação). Em seguida, o juiz poderá tomar uma entre três decisões: denegar a apelação, recebê-la e julgá-la deserta (atenção à Súmula 347 do STJ segundo a qual "O conhecimento do recurso de apelação do réu independe de sua prisão") ou ainda recebê-la e determinar o seu processamento. Nos dois primeiros casos, deve o apelante interpor recurso em sentido estrito no prazo de cinco dias. Se, no entanto, o juiz receber o recurso e decidir pelo seu processamento, deverá intimar o apelante para que apresente razões no prazo de oito dias. Havendo assistente da acusação, este terá o prazo de três dias, após o prazo do Ministério Público, para arrazoar o recurso por este interposto. Após, será intimado o apelado para em igual prazo oferecer suas contrarrazões, sendo então os autos remetidos ao Tribunal competente para reexame da matéria.

13. Recurso em Sentido Estrito – (RESE).

Previsão legal = O recurso em sentido estrito está previsto no art. 581, e seus incisos, do Código de Processo Penal. O elenco previsto no supracitado dispositivo legal é taxativo, ou seja, não admite ampliação. Existe também previsão de recurso em sentido estrito no Código de Trânsito Brasileiro - Lei 9.503/1997 (art. 294).

Quando é cabível = E o recurso cabível para combater as seguintes decisões:

a) decisão que rejeitar a denúncia ou queixa. Entende a jurisprudência que da decisão que rejeita o aditamento da denúncia cabe também recurso em sentido estrito. Da decisão que recebe a denúncia ou a queixa não cabe qualquer recurso, por falta de previsão, podendo, no entanto, ser impetrado habeas corpus. No rito sumaríssimo, da decisão que rejeitar a denúncia ou queixa cabe apelação, mas esta no prazo de dez dias;

 b) decisão que concluir pela incompetência do juízo. De decisão que conclui pela competência do juízo não há recurso previsto, cabendo a impetração de habeas corpus. No rito especial do júri, da decisão que desclassifica a infração penal para outro crime, não doloso contra a vida (art. 419 do CPP), cabe recurso em sentido estrito com fundamento neste dispositivo;

c) decisão que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição. Da decisão que rejeitar qualquer das exceções (suspeição, incompetência, ilegitimidade, litispendência, coisa julgada) não cabe qualquer recurso. Também é irrecorrível a decisão que acolhe a exceção de suspeição;

 d) decisão que pronunciar o réu. Trata-se da sentença que encerra a primeira fase do procedimento do júri. Por força das alterações promovidas no CPP pela Lei 11.689/2008, das sentenças de impronúncia e de absolvição sumária caberá apelação (art. 416 do CPP);

e) decisão que conceder, negar, arbitrar, cassar, julgar inidônea a fiança ou ainda que julgá-la quebrada ou perdido o seu valor. A acusação terá interesse de recorrer da decisão que conceder ou arbitrar a fiança. Já a defesa, por óbvio, recorrerá da decisão que negá-la, julgá-la inidônea, quebrada ou perdida. Observe que nestas hipóteses seria também cabível a impetração de habeas corpus. Entretanto, o recurso expressamente previsto para o caso é o recurso em sentido estrito;

f) decisão que indeferir o pedido de prisão preventiva. Nesse caso, apenas a acusação terá interesse de recorrer em sentido estrito. Caso seja deferido o pedido de prisão preventiva, a defesa deverá impetrar ordem de habeas corpus]

g) decisão que conceder liberdade provisória sem arbitramento de fiança. Caso também de recurso exclusivo da acusação. Se o juiz negar o pedido de liberdade provisória caberá à defesa a impetração de habeas corpus;

h) decisão que relaxar a prisão em flagrante. Mais uma hipótese, ainda, de recurso unicamente da acusação. Caso a prisão ilegal não seja relaxada, o remédio é o habeas corpus\

i) decisão que julgar extinta a punibilidade ou indeferir o pedido de extinção da punibilidade. Muita atenção, pois embora a rigor esta decisão seja chamada de sentença, dela cabe recurso em sentido estrito e não apelação;

 j) decisão que conceder ou negar habeas corpus. Atenção, pois se trata do caso de concessão ou negação de habeas corpus em primeira instância. Caso o writ seja denegado pelos tribunais dos Estados, pelos Tribunais Regionais Federais ou ainda pelos Tribunais Superiores, a peça cabível será o recurso ordinário constitucional;

 k) decisão que anular a instrução criminal, no todo ou em parte. Aqui também deve-se ter atenção. Embora a decisão possa ser chamada de sentença, dela caberá recurso em sentido estrito e não apelação; I) decisão que incluir ou excluir jurado da lista geral. A partir da publicação da lista geral, qualquer pessoa tem legitimidade para interpor recurso em sentido estrito, dirigido ao presidente do Tribunal de Justiça;

m) decisão que denegar a apelação ou julgá-la deserta. Interposta a apelação, cabe ao juiz a quo avaliar se estão presentes os requisitos objetivos e subjetivos do recurso (juízo de admissibilidade) encaminhando-o, então, a superior instância para julgamento. Assim, inadmitida a apelação, cabe a interposição de recurso em sentido estrito. Atenção à Súmula 347 do STJ segundo a qual a apelação não pode ser rejeitada pelo fato de o réu não se ter recolhido à prisão. Pelos mesmos fundamentos a posição pacificada no STF é de que o art. 395 - que previa deserção em caso de fuga - não foi recepcionado pela ordem constitucional vigente (HC 98.987, julgado em 13.05.2009). Observe-se que o recurso em sentido estrito irá combater tão somente o despacho que denegou a apelação, por considerar ausente o requisito de admissibilidade. Portanto, não deverá o recorrente discutir o mérito da sentença apelada;

 n) decisão que ordenar a suspensão do processo por questão prejudicial. Trata-se de hipótese de interesse da acusação. Contra a decisão que indefere o pedido de suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial não há previsão de recurso, podendo a matéria ser veiculada em sede de habeas corpus;

 o) decisão do incidente de falsidade. Instaurado o incidente de falsidade, em autos apartados, por arguição de qualquer das partes, da decisão do juiz caberá recurso em sentido estrito.

Qual o prazo = O recurso em sentido estrito deverá ser interposto no prazo de cinco dias, a contar da publicação da sentença ou decisão. Na hipótese de recurso contra a inclusão ou exclusão de jurado da lista geral, o prazo é de 20 dias. No caso de recurso do Assistente, vale a mesma regra já explicada no recurso de apelação.

Qual a forma = O recurso em sentido estrito é composto de duas peças: interposição e razões.

A quem é dirigido =  A interposição: ao juiz da vara criminal, que proferiu a decisão. No caso de recurso em sentido estrito contra a inclusão ou exclusão de jurado da lista geral, deverá ser dirigido ao presidente do Tribunal de Justiça.

As razões: ao Tribunal competente.

Quem é legitimado =  Em tese, são partes legítimas para interpor o recurso em sentido estrito a defesa, a acusação e o assistente de acusação. A legitimidade, entretanto, irá variar de acordo com o interesse em se atacar a decisão, como já destacado no tópico referente ao cabimento do recurso.

O que se deve pedir = Na interposição do recurso deverão ser requeridos o recebimento e o processamento deste além da reforma da decisão recorrida. Deve-se ainda requerer que, caso seja mantida a decisão, seja remetido o recurso ao Tribunal competente (juízo de retratação - art. 589 do CPP). Nas razões do recurso devem ser requeridas, genericamente, a reforma da decisão recorrida e a concessão do direito que havia sido negado.

Processamento = A interposição do recurso em sentido estrito será, por via de regra, endereçada ao juiz que proferiu a decisão recorrida. Após, devem recorrente e recorrido, no prazo de dois dias cada qual, apresentar respectivamente as razões e as contrarrazões ao juiz que, à vista destas, poderá, no prazo de dois dias, reformar a sua decisão anterior. Se assim decidir, caberá ao recorrido, no prazo de cinco dias, por meio de simples petição, requerer a subida dos autos. Se, por outro lado, resolver sustentar a decisão atacada, deverá o juiz remeter o recurso à superior instância. Note-se que, ao contrário do que acontece com a apelação, tratando-se de recurso em sentido estrito, não caberá ao juiz a quo qualquer juízo de admissibilidade. Portanto, caso entenda que deva manter a sua decisão, está obrigado a remeter o recurso ao Tribunal competente. Se não o fizer, caberá à parte requerer ao escrivão a extração de carta testemunhável, visando o julgamento do recurso pelo tribunal competente. Conforme a Súmula 707 do STF, constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso em sentido estrito interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo.

14. Agravo em Execução.

Previsão legal =  O agravo em execução está previsto no art. 197 da Lei de Execução Penal - Lei 7.210/1984.

Quando é cabível = Ao contrário do que acontece com o recurso em sentido estrito, aqui não há rol taxativo. Dessa forma, o agravo é o recurso cabível para com bater todas as decisões proferidas pelo juiz das execuções. A este, por sua vez, compete decidir sobre as seguintes matérias, entre outras:

a) aplicação de lei posterior mais favorável;

 b) extinção da punibilidade. É o caso da prescrição, anistia, graça ou indulto;

c) soma ou unificação das penas;

d) progressão ou regressão de regimes;

e) detração e remição de penas;

f) suspensão condicional da pena. É o caso de revogação do sursis. A concessão ou negação do sursis é, por via de regra, atacável por meio de apelação, visto acontecer na sentença;

g) livramento condicional;

h) incidentes da execução;

 i) forma de cumprimento da pena restritiva de direitos;

 j) conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade;

k) conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos;

 I) aplicação da medida de segurança como substituição da pena;

m) revogação da medida de segurança;

n) desinternação;

o) cumprimento da pena ou medida de segurança em outra comarca;

p) remoção do condenado para presídio federal;

q) imposição ou indeferimento do regime disciplinar diferenciado.

Insta salientar que as hipóteses previstas no art. 581, incisos XII, XVII, XIX, XXII e XXIII, bem como o caso estabelecido na última parte do inciso XI (decisão que revogar o sursis), todos do Código de processo penal, originariamente atacáveis pelo recurso em sentido estrito, hoje ensejam o agravo, já que somente ocorrem na fase executória. A respeito de temas ligados à execução, preste atenção às seguintes súmulas importantes:

Súmula 611 do STF: "Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna". Súmula 700 do STF: "É de 5 dias o prazo para interposição de agravo contra decisão de juiz da execução penal".

Súmula Vinculante 26 do STF: "Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2.° da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do beneficio, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico". Em substância a referida Súmula, ao admitir que a antiga proibição da progressão de regime era inconstitucional, assegura o direito à progressão de regime após o cumprimento de apenas 1/6 da pena, àqueles que cometeram crimes hediondos ou equiparado antes da entrada em vigor da Lei 11.464/2007 (para os crimes posteriores à lei, o prazo passou a ser, no mínimo, de 2/5).

Súmula 439 do STJ: "Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada". Significa que a exigência não fundamentada de exame criminológico, como condição para a progressão de regime, configura constrangimento ilegal.

Súmula 441 do STJ: "A falta grave não interrompe o prazo para o livramento condicional".

Súmula 471 do STJ: "Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional". Súmula 491 do STJ: "É inadmissível a chamada progressão per saltum de regime prisional".

Qual o prazo = O agravo em execução deverá ser interposto no prazo de cinco dias, a contar da publicação da sentença ou decisão (Súmula 700 do STF). Já as razões e contrarrazões são juntadas no prazo de dois dias.

Qual a forma = O agravo em execução é composto de duas peças: interposição e razões.

A quem é dirigido=  A interposição: ao juiz da vara das execuções que proferiu a decisão.

As razões: ao Tribunal competente.

Quem é legitimado= São partes legítimas para a interposição do agravo em execução: o réu e o Ministério Público.

O que pedir = Na interposição do recurso deverão ser requeridos o recebimento e o processamento deste, além da reforma da decisão recorrida. Deve-se ainda requerer que, caso seja mantida a decisão, seja remetido o recurso ao Tribunal competente.

Nas razões do recurso devem ser requeridas, genericamente, a reforma da decisão recorrida e a concessão do direito que havia sido negado.

Processamento = A interposição do agravo em execução será endereçada ao juiz que proferiu a decisão agravada. Após, devem, agravante e agravado, no prazo de dois dias cada qual, apresentar respectivamente razões e contrarrazões ao juiz que, à vista destas, poderá, no prazo de dois dias, reformar a sua decisão anterior. Se assim decidir, cabe ao recorrido no prazo de cinco dias, por meio de simples petição, requerer a subida dos autos. Se, por outro lado, resolver sustentar a decisão atacada, deverá o juiz remeter o recurso à superior instância. Caso entenda que deva manter a sua decisão, está obrigado a remeter o recurso ao Tribunal. Se não o fizer, caberá à parte requerer ao escrivão a extração de carta testemunhável, visando o julgamento do recurso pelo tribunal competente.

15. Recurso Ordinário Constitucional.

Previsão legal= O recurso ordinário constitucional está previsto no art. 102, II, a, bem como no art. 105, II, a, ambos da Constituição Federal e na Lei 8.038/1990.

Quando é cabível = Em matéria criminal, o recurso ordinário constitucional é cabível nas seguintes situações:

a) perante o STF: cabível da denegação de habeas corpus ou mandado de segurança julgado pelos Tribunais Superiores (Superior Tribunal de Justiça, Superior Tribunal Militar, Tribunal Superior Eleitoral);

b) perante o STJ: cabível da denegação de habeas corpus ou mandado de segurança julgado pelos Tribunais dos Estados ou pelos Tribunais Regionais Federais.

Ressalte-se que, se o habeas corpus for impetrado perante o juiz de primeira instância e aí for denegado, a peça cabível será o recurso em sentido estrito.

Se os referidos Tribunais concederem a ordem de habeas corpus ou o mandando de segurança, não é cabível o recurso ordinário constitucional, havendo possibilidade de interposição de recurso extraordinário ou de recurso especial pelo Ministério Público ou pelo querelante.

Em sede doutrinária, defende-se o cabimento do recurso ordinário em Habeas Corpus das decisões que negarem provimento ao recurso em sentido estrito interposto da decisão denegatória de primeira instância, tal como ocorre na hipótese em exame. Em que pese tal entendimento, o próprio Superior Tribunal de Justiça, em interpretação estrita à alínea a do inciso II do art. 105 da Carta Magna, tem sustentado o não cabimento de recurso ordinário em Habeas Corpus contra decisão em recurso em sentido estrito:

Recurso ordinário em Habeas Corpus. Interposição contra decisão que negou provimento a recurso em sentido estrito. Impropriedade. Exame da possibilidade de concessão da ordem de ofício. 1. Não é cabível recurso ordinário em habeas corpus contra acórdão que nega provimento a recurso em sentido estrito interposto em face de decisão singular que denega a ordem. 2. Em virtude da magnitude dos direitos envolvidos e do princípio da fungibilidade recursal, admite-se o exame da possibilidade de concessão da ordem de ofício (RHC 22.561/SP, Rei. Min. Jorge Mussi, 5.a Turma, j. 01.06.2010, DJe 09.08.2010).

Qual é o prazo= Para o Recurso Ordinário Constitucional ao STJ: - denegação de habeas corpus = cinco dias; - denegação de mandando de segurança = quinze dias.

Para Recurso Ordinário Constitucional ao STF: - denegação de habeas corpus = cinco dias; - denegação de mandando de segurança = quinze dias.

Qual é a forma = Composto por interposição e razões.

A quem se dirige =  A interposição: ao presidente do Tribunal que denegou a ordem de habeas corpus ou mandado de segurança.

As razões: ao STF ou STJ, conforme o caso.

Quem é legitimado = E legitimado para a interposição do recurso ordinário constitucional o paciente em nome do qual se impetrou a ordem de habeas corpus, ou o impetrante do mandado de segurança.

O que se deve pedir = Deve-se requerer a concessão da ordem ou da segurança denegada.

Processamento =  O recurso deverá ser interposto ao presidente do Tribunal que denegou a ordem de habeas corpus ou o mandado de segurança. Com a petição, apresentam-se as razões do pedido de reforma. Recebido o recurso, o presidente do Tribunal determinará a sua juntada aos autos respectivos. Em seguida, será dada vista dos autos ao Procurador-Geral, que terá o prazo de dois dias para fornecer parecer. Após, os autos serão remetidos à turma do STJ ou STF, onde acontecerá o julgamento.

16. Recurso Especial.

Previsão legal = O recurso especial tem previsão no art. 105, III, a, b e c, da Constituição Federal e nos arts. 26 a 29 da Lei 8.038/1990.

Quando é cabível = O recurso especial tem como finalidade julgar questões federais de natureza infraconstitucional. É cabível em caso de decisões judiciais que não comportem mais recurso ordinário, desde que a decisão contrarie ou negue vigência a tratado ou lei federal, julgue válido ato de governo local contestado em face de lei federal ou dê à lei federal interpretação diversa da que lhe haja atribuído outro tribunal. São, portanto, condições de admissibilidade do recurso especial:

a) esgotamento das vias recursais ordinárias. É preciso que a parte tenha se aproveitado de todos os recursos cabíveis no caso. E, ainda, é preciso, no caso do recurso especial, que a decisão tenha sido emanada dos Tribunais dos Estados ou dos Tribunais Regionais Federais;

 b) prequestionamento. É preciso que a questão já tenha sido suscitada em instância inferior;

c) questão federal de natureza infraconstitucional.

Qual é o prazo = Deve ser interposto no prazo de 15 dias, a partir da publicação do acórdão.

Qual é a forma = Composto por duas peças, petição de interposição e razões do recurso.

A quem se dirige =  A petição de interposição é endereçada ao presidente do Tribunal que proferiu a decisão recorrida. As razões recursais, por sua vez, são dirigidas ao STJ.

Quem é legitimado = São legitimados para a interposição de recurso especial o Ministério Público, o assistente de acusação, o querelante e a defesa.

O que se deve pedir =  Devem-se requerer a reforma da decisão recorrida e a concessão do provimento jurisdicional pleiteado.

Processamento = O processamento do recurso especial é idêntico ao do recurso extraordinário, ressalvando que deve ser remetido ao Superior Tribunal de Justiça.

17. Revisão Criminal.

Previsão legal = A revisão criminal está prevista no art. 621 do Código de Processo Penal.

Quando é cabível =  O cabimento da revisão criminal condiciona-se a dois pressupostos lógicos essenciais:

- Sentença condenatória. Não cabe a revisão criminal de sentença absolutória, ainda que interesse ao réu alterar o fundamento da sua absolvição. A jurisprudência admite, entretanto, a revisão criminal de sentença absolutória imprópria, que impõe medida de segurança. Não há revisão de sentença de pronúncia; - Trânsito em julgado da sentença. Não será possível a revisão criminal, enquanto couber algum recurso contra a sentença.

Presentes estes pressupostos, as hipóteses que autorizam a revisão criminal são as seguintes:

a) quando a sentença condenatória for contrária a texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;

b) quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames e documentos comprovadamente falsos;

c) quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado, ou de circunstância que determine ou autorize a diminuição especial da pena.

E possível a revisão criminal inclusive de decisão do Tribunal do Júri. Nesse passo a controvérsia cinge-se ao efeito da revisão criminal, sendo admitidas, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, duas posições:

a) Trata-se de exceção ao princípio da soberania dos veredictos uma vez que o Tribunal ad quem poderá absolver o condenado, reformando a decisão dos jurados (posição mais favorável ao réu e que logicamente será sustentada pela defesa). Confira-se a lição de Tourinho Filho:

Não é menos certo que a Lei Maior tutela e ampara, de maneira toda especial, o direito de liberdade, tanto que lhe dedica todo um capítulo. Assim entre manter a soberania dos veredictos intangível e procurar corrigir um erro em benefício da liberdade, obviamente o direito de liberdade se sobrepõe a todo e qualquer outro, mesmo porque as liberdades públicas, notadamente as que protegem o homem do arbítrio do Estado, constituem uma das razões do processo de organização democrática e constitucional do Estado. Se a revisão criminal visa, portanto, à desconstituição de uma sentença condenatória com trânsito em julgado, vale dizer, se é um remédio jurídico processual que objetiva resguardar o direito de liberdade, há de sobrepor-se ao príncípio da soberania (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal comentado, São Paulo: Saraiva, 1997. v. II, p. 369).

E também, entendimento atualmente prevalente no Superior Tribunal de Justiça:

Recurso Especial. Processual penal. Crime doloso contra a vida. Tribunal do Júri. Condenação. Revisão criminal. Absolvição. Possibilidade. Direito de liberdade. Prevalência sobre a soberania dos veredictos e coisa julgada. Recurso ministerial a que se nega provimento. 1. É possível, em sede de revisão criminal, a absolvição, por parte do Tribunal de Justiça, de réu condenado pelo Tribunal do Júri. 2. Em homenagem ao princípio hermenêutico da unidade da Constituição, as normas constitucionais não podem ser interpretadas de forma isolada, mas como preceitos integrados num sis tema unitário, de modo a garantir a convivência de valores colidentes, não existindo princípios absolutos no ordenamento jurídico vigente. 3. Diante do conflito entre a garantia da soberania dos veredictos e o direito de liberdade, ambos sujeitos à tutela constitucional, cabe conferir prevalência a este, considerando-se a repugnância que causa a condenação de um inocente por erro judiciário. 4. Não há falar em viola ção à garantia constitucional da soberania dos veredictos por uma ação revisional que existe, exclusivamente, para flexibilizar uma outra garantia de mesma solidez, qual seja, a segurança jurídica da Coisa Julgada. 5. Em uma análise sistemática do instituto da revisão criminal, observa-se que entre as prerrogativas oferecidas ao Juízo de Revisão está expressamente colocada a possibilidade de absolvição do réu, enquanto a determinação de novo julgamento seria consectário lógico da anulação do processo. 6. Recurso a que se nega provimento (REsp 964.978/SP, Rei. Min. Laurita Vaz, Rei. p/ Acórdão Min. Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ), Quinta Turma, j. 14.08.2012, DJe 30.08.2012).

b) Deve ser respeitada a soberania dos veredictos, cabendo ao órgão revisionando, ao dar provimento à revisão, determinar que o condenado seja submetido a novo julgamento. Nesse sentido já houve entendimento passado no Superior Tribunal de Justiça: Recurso especial. Crime doloso contra a vida. Condenação pelo Tribunal do Júri. Retificação de depoimento testemunhal. Revisão criminal julgada procedente. Determinação de novo julgamento pelo tribunal popular. Possibilidade. Recurso desprovido. 1. Ao Tribunal do Júri, conforme expressa previsão constitucional, cabe o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, sendo-lhe assegurada a soberania dos seus veredictos. 2. Por outro lado, o ordenamento jurídico assegura ao condenado, por qualquer espécie de delito, a possibilidade de ajuizar revisão criminal, nas hipóteses previstas no art. 621, do Código de Processo Penal. 3. In casu, o recorrente foi condenado pelo delito de homicídio qualificado, tendo transitado em julgado a sentença. Com base na retificação de depoimento testemunhai, foi apresentada revisão criminal, em que se pleiteava a absolvição do requerente, por ausência de provas. 4. Considerando-se que o Tribunal de Justiça julgou procedente a revisão criminal para determinar a realização de novo julgamento popular, com fundamento na soberania dos veredictos, não merece reparo o aresto objurgado por estar em consonância com julgado desta Corte Superior. 5. Recurso desprovido (REsp 1.172.278/GO, Rei. Min. Jorge Mussi, 5.a Turma, j. 26.08.2010, DJe 13.09.2010).

Por fim, cabe destacar que, no direito brasileiro, é incabível a revisão pro societate, vale dizer, a sentença absolutória ou declaratória de extinção da punibilidade, ainda que injusta, não pode ser reformada. Isto quer dizer que a acusação jamais poderá utilizar-se da revisão criminal. Considere-se, por exemplo, que o réu arrole uma determinada testemunha e, em razão do seu depoimento, seja absolvido. Depois do trânsito em julgado da sentença absolutória, descobre-se que a testemunha mentiu em juízo e que o réu é de fato culpado. Pode o Ministério Público pedir a revisão criminal, pleiteando a condenação?Não. Não há como reformar essa sentença, de forma alguma. O que se poderá fazer é processar a testemunha pelo crime de falso testemunho.

Qual é o prazo = Não há qualquer limitação de prazo para a sua propositura, bastando que exista uma   sentença condenatória transitada em julgado. A revisão criminal pode ser requerida durante o cumprimento da pena ou mesmo após a sua extinção. Isto porque o objetivo do pedido revisional não é apenas impedir o cumprimento de uma pena injusta, mas, de modo mais amplo, corrigir uma injustiça, restaurando a dignidade do condenado. Portanto, é cabível a revisão criminal mesmo após a morte daquele.

Qual é a forma = A revisão é oferecida em uma única peça.

A quem se dirige = O pedido revisional deve ser encaminhado ao presidente do Tribunal competente.

A regra geral é que seja competente para apreciar a revisão o Tribunal que proferiu a decisão condenatória que se quer rever. A única exceção é a revisão de sentença de l.a instância. Nesse caso, a revisão deve ser dirigida ao TJ ou ao TRF.

Quem é legitimado = A revisão criminal é peça privativa da defesa. Pode ser pedida pelo condenado, por meio de advogado, e, no caso de sua morte, pelo cônjuge, ascendentes, descendentes ou irmão (art. 623 do CPP). O Estatuto da Advocacia prevê que só pode ser formulada por advogado (art. 1.°, § 1.°, do Estatuto, a contrario sensu), embora haja, na doutrina e na jurisprudência, entendimento diverso, no sentido de que o condenado pode, diretamente, oferecer pedido revisional. O Ministério Público não está legitimado para pedir revisão.

O que se deve pedir = A revisão é bastante semelhante à apelação, quanto a teses que podem ser deduzidas e os pedidos que podem ser formulados, todos eles com fundamento no art. 626 do CPP. Assim:

a) caso a defesa alegue nulidade processual, o pedido deverá ser a anulação do processo, ab initio ou a partir do ato viciado.

b) caso a defesa alegue tese de mérito, o pedido deverá ser a absolvição do acu sado, fundamentada em um dos incisos do art. 386 do CPP. c) se a defesa alegar tese subsidiária de mérito, o pedido deverá ser a desclassificação do crime ou a mitigação da pena. d) Por fim, poderá ainda ser cumulado pedido de reconhecimento do direito à justa indenização por erro judiciário.

Processamento = Como já visto, o pedido revisional deverá ser dirigido ao presidente do Tribunal competente. A petição deverá ser instruída, necessariamente, com os seguintes documentos:

a) sentença condenatória revidenda;

 b) certidão do trânsito em julgado da sentença;

c) traslado das peças necessárias à comprovação dos fatos. É possível também a juntada de justificação criminal (prova colhida em primeira instância).

Após, serão os autos distribuídos a um relator (que não tenha se pronunciado anteriormente sobre o processo), que poderá determinar o apensamento dos autos do processo original à revisão. Aberta vista ao Procurador-Geral de Justiça (ou Procurador-Geral da República, na esfera federal) este oferecerá parecer no prazo de dez dias. Seguem-se então o relatório e o julgamento. Em caso de empate, prevalecerá a decisão mais favorável ao condenado.