PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME – IMPOSSIBILIDADE

"A definição do regime inicial do cumprimento de pena não está necessariamente atrelada ao quantum da reprimenda imposta, de modo [que] o julgador está autorizado a fixar regime mais severo que o recomendado nas alíneas do §2º do art. 33 do Código Penal, desde que o faça mediante fundamentação expressa e concreta, não se mostrando suficiente a mera menção à gravidade do delito." (Acórdão 1083783, unânime, Relatora: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, Câmara Criminal, data de julgamento: 19/3/2018)

DESENVOLVIMENTO DA TESE JURÍDICA NO INTEIRO TEOR DO ACÓRDÃO "(...) verifica-se que a pena-base foi fixada no mínimo legal de 4 (quatro) de reclusão, pois consideradas favoráveis todas as circunstâncias judiciais. Na segunda fase foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea, mas sem reflexos na pena, em obediência ao enunciado de súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, bem como a ausência de reincidência. Além disso, a pena final não excedeu 04 (quatro) anos, como se vê na terceira etapa da dosimetria. Diante desse contexto, forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, uma vez que não existem fundamentos idôneos para não conceder o regime aberto para o início do cumprimento da reprimenda pelo paciente. Neste sentido, seguem os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema: '(...) 2. É firme neste Tribunal a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal - CP. Nesse sentido, foi elaborado o enunciado 440 da Súmula desta Corte, que prevê: fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. (HC 412.933/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 20/10/2017)' '(...) III - Uma vez atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, quais sejam, a ausência de reincidência, a condenação por um período igual ou inferior a 4 (quatro) anos e a existência de circunstâncias judiciais totalmente favoráveis, deve o réu iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime prisional aberto. IV - A gravidade genérica do delito, por si só, é insuficiente para justificar a imposição do regime inicial fechado para o cumprimento de pena. Faz-se indispensável a criteriosa observação dos preceitos inscritos nos artigos 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do CP. (HC 341.528/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 19/02/2016)' Ademais, tal entendimento encontra-se, inclusive, sumulado, conforme se depreende dos enunciados de súmulas 719, do Supremo Tribunal Federal e 440, do Superior Tribunal de Justiça, os quais, respectivamente, ditam que, “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” e “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Portanto, patente a ilegalidade na fixação do regime inicial semiaberto (...).” (grifos no original) (Acórdão 1117500, unânime, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 16/8/2018)

ACÓRDÃOS REPRESENTATIVOS DA MATÉRIA   Acórdão 1107059, unânime, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 28/6/2018; Acórdão 1106566, unânime, Relatora: MARIA IVATÔNIA, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 28/6/2018; Acórdão 1047325, unânime, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, Câmara Criminal, data de julgamento: 18/9/2017; Acórdão 940180, unânime, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 5/5/2016.

JULGADOS EM DESTAQUE TJDFT  Pena-base acima do mínimo legal e reincidência – motivação idônea para estabelecer regime inicial mais severo "Em que pese o quantum de pena imposta, a fixação da pena-base acima do mínimo legal e a reincidência do acusado autorizam o estabelecimento inicial mais gravoso para cumprimento da pena corporal." (Acórdão 1075426, unânime, Relator: CARLOS PIRES SOARES NETO, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 1º/2/2018) Crime de tortura – fixação de regime mais brando que o fechado – possibilidade "3. No julgamento do HC 111.840, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, de sorte que é possível estabelecer regime mais ameno do que o fechado no crime de tortura. Súmula 440/STJ." (Acórdão 1098296, unânime, Relator: GEORGE LOPES, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 10/5/2018) STJ  Regime prisional mais gravoso baseado em elementos inerentes ao tipo penal – fundamentação inidônea "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito (enunciado 440 da Súmula do STJ) e, no mesmo sentido, os enunciados 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. No caso dos autos, após a pena-base ter sido fixada no mínimo legal, em razão da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime inicial mais gravoso foi fixado sem fundamentação idônea, baseada apenas em elementos inerentes ao próprio tipo penal, a atrair a incidência dos referidos enunciados sumulares." (grifo no original) HC 453744/SP STF  Imposição de regime mais gravoso – simples menção à gravidade abstrata do delito – inadmissibilidade  "3. O regime fechado foi alicerçado i) na presença de circunstância judicial desfavorável ao paciente, vale dizer, os maus antecedentes, afastados por conta da incidência do art. 64, inciso I, do Código Penal, e ii) na opinião do julgador a respeito da gravidade em abstrato do delito. Logo, ele não mais se sustenta, pois, segundo a pacífica jurisprudência da Corte, afigura-se inadmissível, por contrastar com as Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, a fixação do regime inicial mais gravoso com base na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime." (grifamos) HC 137173

VEJA TAMBÉM Informativo de Jurisprudência › 2013 › Informativo de Jurisprudência N. 258 Progressão de regime – delito de natureza sexual

REFERÊNCIAS art. 33, §§ 2º e 3º, e art. 59, todos do CPB; art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90; Súmula 440 do STJ; Súmulas 718 e 719 do STF.