DIREITO PENAL IV - AULA 01 E 02 TEORIA GERAL DO DELITO

TEORIA GERAL DO DELITO

1.      Introdução – O Brasil é adepto da teoria dualista da infração penal é gênero do qual são espécies o crime/delito e as contravenção Penal (crime anão, delito liliputiano, crime vagabundo)

2.      A diferença entre Crime e contravenção – é apenas de grau, puramente axiológica não ontologica. Os fatos mais graves devem ser rotulados como crime, os menos graves considerados contravenções.

3.      Diferenças de tratamento entre contravenção e crime

1ª espécie de pena privativa de liberdade	Crime – punido com reclusão ou detenção	Contravenção punido prisão simples (sem rigor penitenciário, regime semiaberto ou aberto, não começa e jamais será transferido para o fechado, nem mesmo a progressão pode levar para o fechado) – art. 6º LCP
2ª espécie de ação penal	Crime – AP. publica (incondicionada ou condicionada) AP. Privada	Contravenção – AP. publica incondicionada – art. 17 da LCP
3ª Punibilidade da Tentativa	Crime – é punível a tentativa	Contravenção – não é punível, mais é possível a tentativa – art. 4º da LCP.
4ª regras de extraterritorialidade	Crime – art. 7º CP – é possível a extraterritorialidade	Contravenção – não admite a extraterritorialidade
5ª regras de competência	Crime – justiça estadual ou justiça federal	Contravenção – justiça estadual art. 109,IV da CF, exceção contravenção praticada por agente detentor de foro especial federal.
6ª limites da pena	Crime – 30 anos – (art. 75 CP)	Contravenção – 05 anos (art., 10 da LCP)
7ª período de prova do SURSIS	Crime – em regra 02 a 04 anos	contravenção – 01 a 03 anos (art. 11 LCP).

4.      Conceito de Crime –

a.       Conceito formal – crime é aquilo que esta estabelecido em uma norma penal incriminadora, sob ameaça de pena.

b.      Conceito material – crime é o comportamento humano causador de lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, passível de sanção penal.

c.       Conceito analítico – leva em consideração os elementos que compõe a infração penal, prevalecendo Fato típico, Ilicitude e Culpabilidade.

O conceito analítico do crime impõe que o direito penal é seletivo através do principio da exteriorização do fato direito penal deve se ocupar somente dos fatos humanos e não da natureza, e os fatos humanos devem ser aqueles indesejados consubstanciado pelo principio da intervenção mínima que gere fato típico.

1º SUBSTRATO DO CRIME – FATO TÍPICO

FATO TÍPICO – (1º substrato do crime segundo a teoria tripartite) segundo o conceito material o fato típico é o fato humano indesejado, norteado pelo principio da intervenção mínima consistente numa conduta produtora de um resultado com ajuste formal e material ao tipo penal.

1º ELEMENTO DO FATO TIPICO - CONDUTA

d.      Elementos do Fato típico – (conduta + resultado + nexo+ tipicidade).

                                                              i.      Conduta – teorias sobre a conduta.

1.      Teoria causalista – a culpabilidade é formada somente pela imputabilidade, e o dolo e a culpa esta na culpabilidade, e a conduta esta no fato típico. Para essa teoria conduta é ação humana voluntaria causadora de modificações no mundo exterior. Criticas a teoria causalista (não abrange os crimes omissivos, dolo e culpa estão na culpabilidade, não admite elementos não objetivos nos tipos penais)- não há duvida que os tipos penais podem conter elementos normativos (demandam juízo e valor) e subjetivos ( espelhando uma finalidade especial do agente).

2.      Teoria neokantista – para essa teoria crime é fato típico, ilicitude e culpabilidade (tripartite) para ela a culpabilidade é composta de imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e dolo e culpa. A conduta esta no fato típico e é um comportamento humano voluntario causador de modificação no mundo exterior, essa teoria tem base causalistas. Aqui o dolo e a culpa estão a culpabilidade como elemento da culpabilidade. Criticas a essa teoria e no sentido de que o dolo e a culpa estão na culpabilidade.

3.      Teoria finalista – crime é fato típico, ilícito e culpável e a conduta é comportamento humano voluntario psiquicamente dirigido a um fim e o dolo e a culpa migram para o fato típico e reconhece elemento objetivos + normativos + subjetivos do tipo. Criticas a essa teoria é no sentido de que o finalismo não explica os crime culposos quando o conceito de conduta determinada que era a um fim ilícito.

4.      Teoria finalista dissidente – para essa teoria crime é fato típico e ilícito a culpabilidade não integra o crime sendo mero juízo de valor, pressuposto de aplicação da pena.

5.      Teoria social da ação – crime é fato típico ilícito e culpabilidade sendo que a conduta é comportamento humano voluntário psiquicamente dirigido a um fim socialmente relevante o dolo e a culpa estão no fato típico mas voltam a ser analisado na culpabilidade . Essa teoria busca conciliar o causalismo e o finalismo analisando o dolo na conduta e na culpabilidade. Criticas a essa teoria e que não há clareza no que significa fato socialmente relevante.

6.      Teoria funcionalistas – preocupada com a missão do direito penal.

a.       Teoria funcionalista moderada (teleológica idealizada por ROXIN)- crime é fato típico (sendo a conduta comportamento humano causador de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. O dolo e a culpa estão no fato típico e o direito penal tem por finalidade proteger bens jurídicos indispensáveis ao homem.)

 + ilícito + Reprovabilidade (a reprovabilidade é composta pela imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, potencial consciência da ilicitude e necessidade da pena) e a culpabilidade para essa teoria seria o limite da pena. Criticas a ROXIN – a reprovabilidade como elemento integrante do crime.

b.      Teoria funcionalista Radical  ou sistêmica de JAKOBS (império da norma resguardar o sistema). Para essa teoria crime é fato típico (conduta é comportamento humano voluntario violador do sistema frustrando as expectativas normativas, e o dolo e culpa também estão no fato típico, a finalidade do Direito penal é resguardar o sistema, nasce o direito penal do inimigo, aquele que frustra o sistema deve ser tratado como inimigo) + ilícito + culpabilidade (composta pela imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, potencial consciência da ilicitude). Criticas ao funcionalismo de JAKOBS – teoria serve aos Estados Totalitários

5.      Hipóteses de Ausência de Conduta – Conduta – comportamento humano voluntario se não houver voluntariedade (dominável pela vontade) não existe conduta.

a.       Caso fortuito ou força maior

b.      Coação física irresistível – exclui a tipicidade já a coação moral irresistível exclui a culpabilidade.

c.       Movimentos reflexos/previsíveis não exclui a conduta.

d.      Estados de inconsciência – ex. sonâmbulo, hipnose.

6.      Conduta Dolosa – previsão art. 18 do Código Penal. (é a vontade consciente dirigida a realizar ou aceitar realizar a conduta prevista no tipo penal incriminador)

a.       Elementos do Dolo – intelectivo (consciência) + Volutivo (vontade) então os elementos do dolo são consciência + vontade.

b.      Teorias do dolo

                                                              i.      Teoria da vontade – vontade consciente de querer praticar a infração penal (dolo direto)

                                                            ii.      Teoria da representação – ocorre sempre que o agente prevendo determinado resultado como possível, decide prosseguir com sua conduta.

                                                          iii.      Teoria do assentimento ou consentimento (dolo eventual) – ocorre sempre que o agente prevendo determinado resultado como possível decide prosseguir com sua conduta assumindo o risco de produzi-lo.

c.       Espécie de dolo –

                                                              i.      Direto ou determinado – o agente com a sua conduta prevê determinado resultado sai da busca de realiza-lo.

                                                            ii.      Indireto ou indeterminado – o agente com sua conduta não busca realizar resultado determinado tem duas espécies: 1. Alternativo – o agente prevê pluralidade de resultados, dirigindo sua conduta na realização de qualquer um deles. 2. Eventual – o agente prevê pluralidade de resultado dirigindo sua conduta na realização de 01 + aceitando o outro

                                                          iii.      Cumulativo – o agente pretende alcançar 02 ou + resultados típicos em sequência ( tipo caso de progressão criminosa)

                                                          iv.      Dolo de dano – a vontade do agente é causar efetiva lesão a bem jurídico tutelado

                                                            v.      Dolo de perigo – a intenção do agente e expor a risco o bem jurídico tutelado

                                                          vi.      Dolo normativo – é o dolo adotado pela teoria Neokantista elemento da culpabilidade tendo como requisitos ( consciência + vontade + consciência da atual ilicitude)

                                                        vii.      Dolo natural – é o dolo adotado pelo finalismo pertencente ao fato típico tendo como requisitos (consciência + vontade)

                                                      viii.      Dolo geral – (erro sucessivo) – ocorre quando o agente supondo já ter alcançado por ele visado pratica nova ação que efetivamente o provoca ( é uma espécie de erro de tipo acidental não isentando o agente de pena)

                                                          ix.      Dolo de 1º grau- é sinônimo de dolo direto, isto é, prevê determinado resultado dirigindo sua conduta desse mesmo resultado.

                                                            x.      Dolo de 2º grau – entre o agente e seu fim mostra-se necessário realizar outros eventos não diretamente querido, mas imprescindíveis.

                                                          xi.      Diferença entre dolo eventual e dolo de 2º grau

Dolo eventual	Dolo de 2º grau
Resultado é possível	Resultado é certo
Resultado é dispensável	Resultado é indispensável
	Ex. quando o agente atira contra irmão xifópago matará um é por consequência o outro também morrerá o resultado é certo então é dolo de 2º grau (02 homicídios em concurso formal)

                                                        xii.      Dolo de propósito – é o dolo refletido nem sempre majora a pena. A predeterminação não qualifica o crime de homicídio, o homicídio premeditado nem sempre é qualificado, a premetidação por si só não qualifica o crime.

                                                      xiii.      Dolo de ímpeto – dolo repentino serve como atenuante de pena.

7.      Crime culposo – art. 18, II, CP. Consiste numa conduta voluntaria que realiza o fato ilícito não querido pelo agente, mas que foi por ele previsto (culpa consciente) ou lhe era previsível (culpa inconsciente) e que poderia ter sido evitado se o agente atuasse com devido cuidado.

a.       Elementos do Crime Culposo.

                                                              i.      Conduta – ação ou omissão.

                                                            ii.      Violação de um dever de cuidado objetivo –(previsibilidade objetiva) – o agente atua em desacordo com o que é esperado pela lei e pela sociedade.

1.      Formas de violação de dever de cuidado (a. imprudência – afoiteza, b. negligencia – falta de precaução, c. imperícia – falta de aptidão técnica para o exercício de arte, oficio ou profissão).

                                                          iii.      Resultado naturalístico – alteração física no mundo exterior (sempre crime materiais) o Crime material ( tipo penal descreve conduta + resultado naturalístico, indispensável para consumação ex. crime de homicídio art. 121 do CP), crime formal ( tipo penal descreve conduta + resultado naturalístico, dispensável para consumação ex. crime de extorsão) e Crime mera conduta ( tipo penal descreve uma mera conduta ex. art. 150 do CP)

                                                          iv.      Nexo causal – elo entre a conduta e o resultado

                                                            v.      Previsibilidade – possibilidade que tinha o agente de conhecer o perigo, não se confunde com previsão nesta você conhece o perigo.

                                                          vi.      Tipicidade – art. 18,§ único do CP (no silencio o crime é culposo) – principio da legalidade, não há crime sem lei anterior, escrita, certa necessária). O crime culposo é aberto, ou seja, depende de um complemento valorativo.

b.      Espécies de culpa –

                                                              i.      Culpa consciente ou culpa com previsão – o agente prevê o resultado decidindo prosseguir com sua conduta, acreditando não ocorrer ou poderá evitá-lo.

                                                            ii.      Culpa inconsciente ou culpa sem previsão – o agente não prevê o resultado que, entretanto lhe era previsível.

                                                          iii.      Culpa própria – (propriamente dita) gênero do qual são espécies a culpa consciente e a culpa inconsciente. O agente não quer e nem assume o risco de produzir o resultado.

                                                          iv.      Culpa imprópria – art. 20,1º ultima parte do CP. É aquela em que o agente por erro evitável fantasia certa situação de fato supondo esta acobertado de uma excludente de ilicitude (descriminante putativa ) e em razão disso provoca intencionalmente o resultado ilícito, apesar de ação ser dolosa o agente por culpa por razoes de política criminal ( art. 20,§ 1º, 2ª parte do CP). Sinônimos de culpa imprópria (culpa por equiparação, assimilação, extensão)

                                                            v.      Quadro resumo

	Consciência	Vontade
Dolo direto	Previsão do resultado +	Querer
Dolo eventual	Previsão +	Assumir o risco (aceitar)
Culpa consciente (culpa com previsão)	Previsão +	Não querer, não aceitar (acha que pode evitar)
Culpa inconsciente	Previsibilidade (possibilidade de prevê)

                                                          vi.      Compensação de culpa – (culpa concorrente) – não existe no direito penal, mas a culpa concorrente da vítima pode  atenuar a culpa do agente Art. 59 CP.

                                                        vii.      Crime preterdoloso – art. 19 do CP – é uma espécie de crime agravado pelo resultado, constituído de dolo no antecedente e culpa no consequente.

1.      Elementos do preterdoloso – a. conduta dolosa visando determinado resultado, b. provocação culposa de resultado + grave que o desejado, c. nexo causal.

8.      Erro de Tipo – previsão art. 20 do CP

a.       Conceito – é a falsa percepção da realidade, entende-se por erro do tipo aquele que recai sob as elementares, circunstancias justificante ou qualquer dado agregado à determinada figura típica.

b.      Diferença entre erro de tipo essencial e acidental.

                                                              i.      Erro Essencial - recai sobre dados principais (se avisado do erro o agente deixa de seguir agindo ilicitamente) quando inevitável (imprevisível) será escusável e quando for evitável (previsível) será inescusável.

                                                            ii.      Erro acidental – recai sobre dados periféricos do tipo pode ser de 05 espécies:

1.      Erro sobre a coisa / objeto – não tem previsão legal, criação doutrinaria.

a.       Conceito – o agente representa equivocamente o objeto material, atingindo coisa diversa da pretendida. Ex. agente representa equivocamente o objeto material subtrai relógio de latão ao invés de ouro. Consequenciais – Não exclui  o dolo nem a culpa, não isenta o agente de pena e o agente responde pelo crime cometido, considerando o objeto efetivamente atingido.

2.      Erro sobre a pessoa – previsão legal art. 20,§ 3º do CP.

a.       Conceito – o agente representa equivocadamente a pessoa visada, atingindo com sua conduta pessoa diversa. Ex. o agente pensando esta atirando contra o seu pai por erro de representação mata o tio. Consequências: não exclui o dolo e nem a culpa, não isenta o agente de pena, respondendo pelo crime cometido considerando as qualidades da vitima pretendida e não da vitima atingida.

3.      Erro na execução – sinônimo (aberratio ictus) previsão legal – art. 73 CP.

a.      Conceito- aberratio ictus – o agente por acidente ou erro por uso nos meios de execução, atinge pessoa diversa da pretendida e corretamente representa, a vitima é corretamente representada crime é mal executado . Ex. o agente manuseando de forma desastrosa arma de fogo atinge pessoa postado ao lado da vitima pretendida. Consequências: não exclui o dolo e a culpa, não isenta o agente de pena, o agente responde pelo crime praticado, considerando as qualidades da vítima pretendida. Obs. Se atingida a vitima pretendida responde o agente por concurso formal de delito art. 70 CP.

b.      Quadro esquematizado entre erro sobre a pessoa e erro na execução.

Erro sobre a pessoa	Erro na execução
O alvo é mal representado	O alvo é bem representado
A execução do crime foi correta	A execução do crime é errada

 Responde o agente pelo crime, porém com as qualidades da vitima pretendida.

b.1. espécies de aberratio ictus – 1. Por acidente – o agente usa corretamente os meios de execução, mas algo sai diferente do planejado, a vitima não necessariamente esta no local do inicio da execução. Ex. colocar bomba no carro para matar  o proprietário, mas quem morre e o filho que iria sair com o carro do pai nesse caso o aberratio ictus na espécie de acidente , visto que uso corretamente os meios de execução .2. Por erro no uso dos meios de execução – o agente usa incorretamente os meios de execução e a vitima encontra-se no local do crime no inicio da execução. Ex. quando o agente atira em uma pessoa e atinge o filho dessa pessoa que encontra-se ao seu lado, nesse caso temos aberratio ictus por erro no uso dos meios de execução visto que usou incorretamente os meios de execução.

4. Resultado diverso do pretendido- (aberratio criminis) – previsão legal – art. 74 do CP.

a. Conceito -  o agente por acidente ou erro na execução provoca lesão em bem jurídico diverso do pretendido. Ex. o agente querendo atingir o carro, joga uma pedra que atinge o motorista, pretendida atingir coisa, porém atingiu pessoa resultado diverso do pretendido. Consequências – não isenta o agente de pena, o agente pelo resultado diverso do pretendido (resultado produzido), na forma culposa. Obs. Se provocar também o resultado pretendido aplica o art. 70 CP (concurso formal). Obs. Não se aplica o art. 74 do CP se o resultado produzido é menos grave do que o pretendido, sob pena de prevalecer a impunidade neste caso deve o agente responder pela tentativa do resultado pretendido não alcançado.

b. quadro resumo aberratio ictus (erro na execução) x aberratio criminis (resultado)

Aberratio ictus (erro na execução)	Aberratio criminis (resultado)
O agente apesar do erro atinge o mesmo bem jurídico de pessoa diversa	O agente em razão do erro atinge bem jurídico diverso
Pessoa pretendida X pessoa atingida	Pessoa pretendida X pessoa atingida
Responde pelo resultado considerando a vitima pretendia	Responde pelo resultado produzido a titulo de culpa

5.Erro sobre o nexo causal – previsão legal (criação doutrinaria)

            5.1. Espécies - 

a. Erro sobre o nexo causal em sentido estrito – o agente mediante um só ato provoca o resultado pretendido, porém com nexo de causalidade diverso. Ex. o agente empurra a vitima de um penhasco para morrer afogada, mas durante a queda bate a cabeça e morre de traumatismo.

b. Erro sobre o nexo causal (dolo geral) aberratio causae – o agente mediante conduta desenvolvida em 02 ou + atos provoca o resultado pretendido porém com nexo diverso. Ex. o agente esgana(asfixia) a vitima e achando que esteja morta, a remessa pela janela do 5º andar de um prédio, o que efetivamente causa-lhe a morte por traumatismo.

Consequências – não exclui o dolo e nem a culpa, não isenta de pena, o agente responde pelo crime cometido.

6. Erro de Subsunção – criação doutrinaria

            a. Conceito – erro que recai sobre valoração jurídica equivocada o agente interpreta equivocadamente o sentido jurídico do seu comportamento. Ex. art.297,§2º CP

            Consequências – não isenta o agente de pena, mas pode servir como atenuante. Ex. o agente pretende matar policial federal, mas acaba matando policial civil neste caso a competência será da justiça federal, visto que o erro na execução no caso aberratio ictus não tem reflexos na competência considerando efetivamente a condição do agente pretendido e não do atingido.

7. Erro determinado por terceiro – previsão legal art. 20,§ 2º CP.

            a. Conceito – no erro de tipo o agente erra por conta própria, erro espontâneo , já no erro determinado por terceiro existe alguém induzindo a erro outrem para praticar o crime erro não espontâneo . Ex. médico engana enfermeira fazendo com que esta ministre no paciente a droga letal.

            b. Consequências – que determina dolosamente o erro responde por crime doloso (autor mediato), quem determina culposamente responde por crime culposo.

9.      Crime comissivo –

a.       Tipo proibitivo – o direito penal protege bens jurídicos proibindo algumas condutas desvaliosas. Ex. matar, subtrair, constranger nesse caso a conduta do agente infringe um tipo proibitivo, é uma ação, é um fazer o que esta proibido.

b.      Tipo mandamental – o direito protege bens jurídicos determinando conduta valiosa. O crime omissivo atinge o tipo mandamental, porque o agente não pratica uma conduta determinada por lei, conduta valiosa. A norma mandamental pode decorrer:

                                                              i.      Do próprio tipo penal – o tipo penal descreve a omissão Ex. art. 135 CP (omissão de socorro), art. 269 do CP (deixar de comunicar doença)

                                                            ii.      De cláusula geral – a omissão não esta descrita no tipo – o dever de evitar o resultado esta escrito em norma geral. Art. 13,§ 2º CP.

2º ELEMENTO DO FATO TIPICO - RESULTADO

- É o segundo substrato do crime segundo a teoria tripartite e pode ser:

            1. Naturalístico – da conduta resulta alteração física no mundo exterior ex. morte, lesão patrimonial, lesão corporal.

            2. Normativo – da conduta resulta lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, os crimes materiais tem resultado naturalístico sendo indispensável sua ocorrência para a consumação.

            Os crimes formais tem resultado naturalístico, porém dispensável para consumação.

            Os crimes de mera conduta não tem resultado naturalístico.

            Não ha crime sem resultado normativo.

3º ELEMENTO DO FATO TIPICO – NEXO CAUSAL

            - Conceito- vínculo entre a conduta e o resultado o estudo da causalidade busca concluir se o resultado, como um fato ocorreu do comportamento e se pode ser atribuído objetivamente ao sujeito ativo. Art. 13 CP (relação de causalidade) adotou a causalidade simples generalizando as condições.

Todas as causas concorrentes se põem no mesmo nível de importância equivalendo em seu valor (teoria da equivalência dos antecedentes causais ou da conditio sine qua non).

Teoria da eliminação hipotética dos antecedentes causais

No campo mental da suposição o aplicador deve proceder a eliminar hipoteticamente a conduta se o resultado persiste não é causa mais se o resultado desaparece então é causa. (regressa ao infinito)

Teoria da equivalência	Teoria da imputação objetiva
Para essa teoria o que é causa?  É nexo físico (relação causa e efeito), porém para imputar o crime é imprescindível dolo e culpa	Para essa teoria o que é causa? É nexo físico, nexo normativo – a. criação ou incremento pela sociedade, b. realização do risco no resultado para imputar o crime é imprescindível dolo e culpa.

Insurgindo contra o regresso ao infinito gerado pela causalidade simples a teoria da imputação objetiva enriquece a causalidade acrescentando-lhe um nexo normativo este composto de :

a.       Criação ou incremento de um risco não permitido e não tolerado pela sociedade;

b.      Realização do risco no resultado, na linha de desdobramento causal norma de conduta

A teoria da imputação objetiva seria o corretivo do nexo causal.

            As causas – pluralidade de causas concorrendo para o mesmo evento.

1. Absolutamente independente – quando a causa efetiva não se origina das causas concorrentes
2. Relativamente independente – quando a causa efetiva se origina das causas concorrentes e podem ser:
1. Preexistentes – causa efetiva antecede a causa concorrente ex. Agente “A” e “C” querem matar “B”, para isso o agente “A” ministra veneno para “B” as 19h e as 20h o agente “C” atira em “B” que morre em virtude do veneno as 21h. De acordo com a causalidade simples “C” que atirou responde por tentativa de homicídio não podendo imputar o resultado a ele, pois se não houvesse o tiro “B” morreria do mesmo jeito.
2. Concomitantes – causa efetiva e causa concorrente são simultâneas Ex.
3. Supervenientes – causa efetiva posterior a causa concorrente.
3. Causalidade nos delitos omissivos
1. Omissão própria – dever de agir e não de evitar o resultado ex. art. 135 do CP é uma inação. Nos crime omissivo próprio há somente a omissão de um dever de agir imposto normativamente, dispensando a relação de causalidade, sem resultado naturalístico, delitos de mera conduta.
2. Omissão imprópria – art. 13,§ 2º CP. No crime omissivo impróprio o dever de agir e parra evitar o resultado concreto, crime de resultado material, havendo nexo entre a ação omitida e resultado. Este nexo, no entanto, não é naturalístico (do nada surge nada) na verdade o vinculo é jurídico, isto é, o sujeito responde pelo resultado por não evitou (nexo de não impedimento).
4º ELEMENTO DO FATO TIPICO – TIPICIDADE

É composto pela Tipicidade formal (operação de ajuste fato a norma) + tipicidade conglobante (composta por tipicidade material + ato antinormativo = ato não determinado ou ato não incentivado por lei).

Trata-se de um corretivo da tipicidade penal (tem como requisitos) a tipicidade material (relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico) e a antinormatividade do ato (ato não determinado ou incentivado por lei).

Consequência: O estrito cumprimento de um dever legal e o exercício regular de um direito migrará da ilicitude para a tipicidade como causa de exclusão.

2º SUBSTRATO DO CRIME – ILICITUDE

1.      Conceito – entende-se a relação de contrariedade entre o fato típico e ordenamento jurídico como um todo, inexistindo qualquer exceção determinando, incentivando ou permitindo a conduta típica.

2.      Causas de exclusão da ilicitude – (descriminantes justificantes). Previstas na Parte geral do CP ex. art. 23 (justificante) a Parte Especial ex. art. 128 (descriminantes).

3.      Descriminante supra legal – não prevista em lei ex. consentimento ofendido.

4.      Principais discriminantes do CP

a.       ESTADO DE NECESSIDADE – previsão legal art. 23, I , CP

                                                                          i.      Conceito – considera-se em estado de necessidade quem pratica um fato típico, sacrificando um bem jurídico para salvar de perigo atual direito próprio ou de terceiro cujo o sacrifício nas circunstancias não era razoável exigir-se.

                                                                        ii.      Requisitos objetivos

1. Perigo atual (perigo ode decorrer de comportamento humano, comportamento animal, fato da natureza, o perigo não tem destinatário certo, a lei não abrange o perigo iminente).

2. Que a situação de perigo não tenha sido causada voluntariamente pelo agente (1ª corrente – causador voluntario “dolo”, o causador culposo pode alegar estado de necessidade, 2ª corrente – causador voluntario abrange “dolo” e a “culpa” – o causador culposo também não pode alegar Estado de Necessidade – art. 13,§ 2º”c”, CP).

3. Salvar direito próprio ou alheio  prevalece que o consentimento do terceiro é dispensável não importando se o bem jurídico em perigo e disponível ou indisponível.

4. Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo art. 13,§ 2º, “a, b, c”.

5. inevitabilidade do comportamento lesivo – não havia outro meio a ser utilizado.

6. inexigibilidade do sacrifício do interesse ameaçado (proporcionalidade) entre o bem protegido é bem sacrificado – 1ª corrente teoria diferenciadora – estado necessidade justificante (exclui a ilicitude) e estado de necessidade exculpante ( exclui a culpabilidade). 2ª corrente – teoria unitária – estado de necessidade exclui a ilicitude e quando o bem protegido for menor do que o bem sacrificado será redução de pena. O art. 24,§ 2º do CP – adotou a teoria unitária.

                                                                      iii.      Requisitos subjetivos – 1. Conhecimento da situação de fato justificante

b.      LEGITIMA DEFESA – previsão art. 23, II e 25 CP.

                                                                          i.      Requisitos objetivos –

1.      Agressão injusta

2.      Agressão atual ou iminente

3.      Uso moderado dos meios necessários

4.      Salvar direito próprio ou alheio

                                                                        ii.      Requisito subjetivo-

1.      Conhecimento da situação de fato justificante.

c.       Consentimento do ofendido – causa supra legal de exclusão de ilicitude.

1.      Requisitos

a.       Discernimento

b.      Ofendido capaz de consentir

c.       Consentimento livre e consciente

d.      Deve ser dado pelo próprio ofendido

e.       Bem disponível

f.       Consentimento tem que ser dado antes ou durante a execução

g.      O consentimento deve ser expresso.

3º SUBSTRATO DO CRIME – CULPABILIDADE

Juízo de reprovação que recai sobre o autor de um fato típico e ilícito

1.      Reprovabilidade – juízo de reprovação pessoal

2.      Teorias da culpabilidade .

a.       Psicológica – Frans Van List e Ernst Beling – o dolo e a culpa estariam a culpabilidade. Crime seria fato típico + ilícito + culpabilidade (dolo e culpa é aferindo na culpabilidade).

b.      Psicológica – normativa – James Goldschmt, Berthold Frevanthal, Edmund Mezger, Reinhart Frank – dolo e culpa estaria na culpabilidade + adiciona 02 pressupostos;

                                                                                                 i.      Imputabilidade;

                                                                                               ii.      Exigibilidade de conduta diversa.

c.       Finalista – Culpabilidade é normativa pura   - (Hans Wezzel) – dolo e culpa sai da culpabilidade e passa para conduta. A culpabilidade passa a ser constituída de 03 elementos (Imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, potencial consciência da ilicitude).

3.      Elementos da Culpabilidade

                                                                                                 i.      IMPUTABILIDADE – imputar é atribuir algo a alguém e imputável é aquele que possa atribuir à responsabilidade penal. A regra é que possa sempre atribuir a imputabilidade a alguém. A exceção é que em 03 hipóteses pode ser afastada a imputabilidade penal. (menoridade, doença mental, embriaguez completa e fortuita).

1.      Menoridade - art. 228 CF, e lei 8069/90.  O critério empregado para aferir é o biológico cronológico, etário.

2.      Doença Mental – art. 26 CP – critério para aferir a existência de exclusão de imputabilidade é o biopsicológico. (ao doente mental aplica-se a medida de segurança o juiz absolve através de sentença absolutória imprópria e aplica a medida de segurança, não condena porque não tem culpabilidade – só existem duas medidas de segurança no ordenamento pátrio (internação, tratamento ambulatorial), o prazo da medida de segurança o mínimo será de 01 a 03 anos. O fundamento da medida de segurança é a periculosidade. o limite para a medida de segurança segundo o STF deve seguir o regramento do art. 75 do CP (30 anos), já para o STJ o limite Maximo da pena aquela que seria aplicada ao crime. Semi – imputável – (fronterísmo) – portador de distúrbio psíquico – art. 26, parágrafo único (causa de diminuição de pena). Tem parcial capacidade de entendimento. É condenado com causa de diminuição de pena, aplica-se a pena e o juiz poderá converter a pena em medida de segurança.

3.      Embriaguez completa e fortuita – (05 espécies de embriaguez) – “teoria actio libera in causa” – ação livre na causa, no nascedouro, afere no momento da ingestão.

a.       Embriaguez preordenada – sujeito quer ingerir, quer praticar o crime embriaga para ter coragem de praticar o crime, nesse caso não exclui a culpabilidade – É hipótese de agravante – art. 61 CP.

b.      Embriaguez voluntaria – quer se embriagar, não quer praticar infração penal, quer beber é se divertir, não quer praticar o crime, não exclui a culpabilidade, pois a conduta foi livre.

c.       Embriaguez culposa – quer ingerir mais não quer se embriagar, tinha intenção de ingerir mais não exclui a culpabilidade do agente tinha o arbitro de ingerir ou não.

d.      Embriaguez fortuita – não tem a intenção ingerir a substancia ex. colocar droga na bebida do agente e ele fica totalmente embriagado. Trote de calouro, exclui a culpabilidade por força da teoria da actio libera in causa, pois no momento da ingestão o agente não tinha o arbítrio. Para que exclua a culpabilidade exige-se que seja fortuita e completa. Se for incompleta terá a pena diminuída.

e.       Embriaguez patológica -  vício em droga, pode excluir a culpabilidade, porque o vicio álcool e da droga são considerados modalidades de doença mental pela Organização mundial da Saúde (OMS). Nesse caso a embriaguez patológica pode excluir a culpabilidade não pela embriaguez, mas sim pela doença mental onde será utilizado o critério biopsicológico, ou seja, o viciado além de demonstrar que possui a doença mental terá que demonstrar que não conseguia determina o caráter ilícito da conduta e não consegue se determinar conforme esse entendimento. Ex. viciado em droga com síndrome de abstinência possui a doença mental (vício), tinha o entendimento do caráter ilícito de sua conduta, mas não consegue se determinar de acordo com esse entendimento.

                                                                                               ii.      EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA – poder exigir outra conduta do agente. Não pode exigir outro comportamento do agente, 02 institutos que materializa a hipótese de inexigibilidade de conduta diversa no CP:

1.      Coação moral irresistível – (vis compulsiva) exclui a culpabilidade o agente tem o direito, arbítrio de escolha de opção e o agente escolhe determinada ação e ninguém poderia exigir que tomasse decisão diferente da que tomou Ex. gerente do banco que é sequestrado por quadrilha especializada que para fazer com que o gerente retire o dinheiro do banco sequestra a família deste, com a ameaça de que caso ele não colabore sua família será morta. Nesse caso o gerente tem o arbítrio de escolher se colabora ou não com a quadrilha, mas sua escolha esta viciada pela coação. Não se pode exigir que o gerente tenha outra atitude que não seja de colaborar com os delinquentes, pois estão em jogo dois bens jurídicos relevantes tutelados, ou seja, a vida das pessoas de um lado e de outro o patrimônio alheio e não se pode valorizar mais o patrimônio em relação a vida humana. Típico caso de inexigibilidade de conduta diversa uma das hipóteses da exclusão da culpabilidade, e consequentemente exclui um dos substratos do crime segundo a teoria tripartite, tornando a conduta do gerente atípica.  Difere da (vis absoluta) coação física irresistível que exclui a conduta e torna o fato atípico. Ex. quando agente empurra outra pessoa com objetivo de atingir desafeto que encontra atrás da pessoa empurrada nesse caso a pessoa que foi empurrada foi vitima de uma coação física irresistível o que afasta a conduta de sua ação e por consequência torna atípica a sua conduta.

2.      Obediência hierárquica – art. 22 CP. Tem vinculo de direito público é necessário que tenha superior e subordinado. A ordem não manifestamente ilegal, só pode requerer a excludente de culpabilidade na modalidade obediência hierárquica se a ordem não era manifestamente ilegal. Se a ordem não era manifestamente ilegal só responde o superior que emitiu a ordem. O estrito cumprimento de dever legal na verdade e o cumprimento de um dever imposto em um ato normativo que por sua vez é dotado de generalidade e abstração. Já na ordem é algo direto do superior para subordinado. Se o vinculo for de caráter privado do patrão para o empregado não existira obediência hierárquica nos moldes do art. 22 do CP, pois este exige que o vinculo seja entre funcionários públicos ( vinculo funcional).

                                                                                             iii.      POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE DO FATO - Ausência de consciência da ilicitude (atenuante do CP art. 65) não saber que o fato é ilícito da ensejo ao erro de proibição inevitável.(teoria paralela da valoração na esfera do profano) – quando haveria ou não um erro de proibição, pela potencial consciência da ilicitude do fato.

EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE

                                            

1. Punibilidade – é a possibilidade que surge para o Estado o Poder Dever “ius puninde” quando alguém pratica uma conduta típica ilícita e culpável. A pretensão punitiva do Estado (persecução criminal);

2. Consequências da declaração da extinção da punibilidade – se for antes da sentença transitada em julgado, extingue todos os efeitos, já se for depois de transitada em julgado a regra é que so abrange os efeitos principais não atingindo os efeitos secundários como efeito civil.

3. Art. 61 do CPP – a qualquer momento que o juiz tomar ciência da incidência da causa extintiva de punibilidade deverá declarar de oficio essa extinção.

4. art. 107 CP.

                          a. Morte do agente (art. 62 do CPP) – mediante a certidão de óbito.

b. anistia ( prevista crime políticos art. 48, VIII CF, competência da união com efeitos abolir todos os efeitos penais  principais e secundários), graça pode ser coletiva ou erga omnes (art. 84 da CF, crimes comuns através de decreto pelo Presidente da Republica, depois do transito em julgado permanece os efeitos secundários) e indulto (coletivo).

c. abolitio criminis – descriminalização dos tipos penais, todos os efeitos penais são abolidos, permanecendo os de caráter cível.]

d. Decadência – art. 38 CPP e 103 CP, dentro de 06 meses decai o direitode queixa.

                          e. renuncia ao direito de queixa

                          f. perdão judicial – sumula 18 STJ ;

g. perempção  - art. 60 CPP (desídia , desinteresse em movimentar o processo já existente)

h. retratação do agente nos casos que a lei permitir ( Ex. crime de calunia e difamação, crime de falso testemunho)

i. prescrição – lapso temporal e inércia do Estado ( dois crimes não prescreve racismo lei 7.7716 e grupos armados lei 7170/83) todos os demais são prescritíveis

                          * espécie de prescrição:

                          1. prescrição punitiva – desde momento do fato até o transito em julgado;

                          2. pretensão executória – a partir do transito em julgado

* prazo prescricional esta previsto no art. 109 CP e o computo se dá com base no art. 10 do CP.

                          * período prescricionais da prescrição da pretensão punitiva – art. 111 CP.

                          * causas interruptivas do prazo da prescrição punitiva CP – art. 117

                          * causas suspensiva do prazo da prescrição punitiva – art. 116, I e II CP.

* prescrição em concreto ( retroativa, intercorrente ou superveniente e transito em julgado para acusação)

                          * prescrição da pretensão executória (art. 112 CP)