PROCESSO PENAL III - RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO

RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO (REFLEXOS DO NOVO CPC NA REGULAMENTAÇÃO DO PROCESSAMENTO DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL: REPERCUSSÃO GERAL E RECURSOS REPETITIVOS)

Noção

São impugnações previstas na CF. O recurso especial é processado e julgado pelo STJ e o recurso extraordinário pelo STF. Grosso modo, o recurso especial terá lugar quando for alegada violação a direito infraconstitucional e o recurso extraordinário quando a afirmação se relacionar com afronta à Constituição.

São recursos de fundamentação vinculada.

Interposição

A Lei nº 8.038/1990 preconiza que os recursos extraordinário e especial “serão interpostos no prazo comum de quinze dias, perante o Presidente do Tribunal recorrido, em petições distintas, que conterão”:

1) a “exposição do fato e do direito”;

2) “a demonstração do cabimento do recurso interposto”; e,

3) “as razões do pedido de reforma da decisão recorrida” (art. 26, caput).

Registre-se que as razões do recurso são endereçadas ao STJ ou ao STF, consoante se trate de REsp ou de RE, respectivamente. O STF, por sua vez, editou a súmula nº 728, aduzindo que “é de três dias o prazo para a interposição de recurso extraordinário contra decisão do Tribunal Superior Eleitoral, contado, quando for o caso, a partir da publicação do acórdão, na própria sessão de julgamento, nos termos do art. 12 da Lei julgamento, nos termos do art. 12 da Lei 6.055/1974, que não foi revogado pela Lei 8.950/1994”.

Com o Novo Código de Processo Civil, diante da revogação dos artigos 26 a 29, da Lei 8.038/1990, que trazia regras específicas para o direito processual penal, a interposição dos recursos especial ao STJ e extraordinário ao STF, devem ser reguladas pelas disposições do novo texto.

Caberá recurso extraordinário para o STF, quando a decisão recorrida, proferida em única ou última instância:

1) contrariar dispositivo da Constituição do Brasil;

2) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal;

3) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal; e,

4) julgar válida lei local contestada em face de lei federal (art. 102, III, “a”, “b”, “c” e “d”, CF). O § 3º, art. 102, CF impõe que o recorrente demonstre “a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no

caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros”. A praxe forense tem exigido, ainda, o pré-questionamento, que Interposição consiste no efetivo debate da matéria objeto do recurso especial ou extraordinário durante o processamento a causa, “como verdadeiro requisito de admissibilidade” recursal.

A seu turno, o recurso especial, de competência do STJ, é manejável quando a decisão, prolatada em única ou última instância pelos TRF’s ou pelos TJ’s, incidir em uma ou mais das seguintes hipóteses (aplicáveis em matéria criminal, mutatis mutandis):

1) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

2) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; e,

3) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

Não é cabível recurso especial fundado em alegada violação de enunciado de súmula, por não ser tal conceito assimilável ao de “lei federal” ou ao de assimilável ao de “lei federal” ou ao de “tratado”.

Cabimento

Registre-se que não tem cabimento recurso especial ou extraordinário contra matéria de fato.

Além do Ministério Público/querelante e do acusado/defensor, também o assistente de acusação pode “recorrer, inclusive extraordinariamente, na ação penal, nos casos dos arts. 584, § 1º, e 598 do Código de Processo Penal” (súmula 210, STF). Com o advento da Lei nº 12.403/2011, o assistente do Ministério Público passou a ter legitimidade expressa para requerer prisão preventiva (art. 311, CPP). Dessa maneira, pensamos que a Súmula nº 208 do STF está superada, não sendo mais o caso de vedar a legitimidade do assistente para recorrer da “de decisão concessiva de habeas corpus”. O Novo CPC reproduz o conteúdo

relativo ao cabimento dos recursos especial e extraordinário, de acordo com os termos da CF/1988.

Processamento

Interposto o recurso (especial ou extraordinário), o presidente do tribunal a quo notificará o recorrido para apresentar contrarrazões, em quinze dias. Após, será dada vista ao MP que atua junto ao tribunal, para exarar parecer, limitado este às condições de admissibilidade. O processamento do recurso especial e do recurso extraordinário é regulado pela Lei nº 8.038/1990. Tais recursos, pela natureza excepcional que os caracteriza

(fundamentação vinculada restrita à matéria de direito), seriam recebidos tão somente no efeito devolutivo (§ 2º, art. 27). No processo penal, contudo, vem se entendendo que a interposição desses recursos impede a execução provisória da pena, já que o status de inocência subsiste até o transito em julgado da sentença condenatória. Daí que se deve concluir que o extraordinário ou o especial, quando interposto:

1) contra decisão condenatória, será recebido no efeito devolutivo e suspensivo; e

2) contra decisão absolutória e contra decisões de outras espécies, será recebido só no efeito devolutivo.

Processamento Encerrados os prazos de instrução do recurso perante o tribunal a quo, “serão os autos conclusos para admissão ou não do recurso”, no lapso de cinco dias; admitido o recurso, os autos serão

remetidos ao STJ ou STF, conforme o caso, e distribuídos a um relator para julgamento monocrático ou por órgão plenário ou fracionário; havendo interposição simultânea de REsp e RE, com admissão de ambos, os autos serão imediatamente remetidos ao STJ, seguindo ao STF para apreciação do RE, se este não estiver prejudicado; “na hipótese de o relator do recurso especial considerar que o recurso extraordinário é prejudicial daquele, sobrestará o seu julgamento e remeterá os autos ao Supremo Tribunal Federal, para julgar o extraordinário”, podendo, no entanto, o relator do extraordinário, devolver os autos ao STJ por reputar ausente tal prejudicialidade; o RE e o REsp podem ser denegados na origem, pelo presidente do tribunal a quo, hipótese em que caberá o agravo nos próprios autos, em cinco dias, para o STF ou o STJ.

Com o Novo CPC, o processamento do recurso especial e do recurso extraordinário deverá obedecer o que o

novo texto dispuser, com o acatamento de disposições que, mutatis mutandis, encampa o que já era disciplinado pelo CPC/1973 e pela Lei nº 8.038/1990 (artigos 26 a 29, agora revogados pelo novel Código).

Julgamento

O RE e o REsp poderão ser julgados monocraticamente pelo relator ou submetidos ao órgão colegiado com

competência para processar a matéria ou mesmo em virtude de agravo interno contra a decisão singular proferida pelo relator. Também no STJ e no STF, o MP lançará seu parecer, porém este não mais ficará adstrito ao juízo de admissibilidade, podendo aferir o mérito do recurso.

O Novo CPC traz disciplina nova quanto ao julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos. Nas matérias criminais que admitem repetitividade, ao direito processual penal –, sempre que houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso extraordinário ou o

recurso especial terá seu julgamento afetado nos termos do regimento interno do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

MODELO DE RESP

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO xxxxxxxxxxxxxxx

APELAÇÃO CRIME Nº: xxxxxxxxxx

RECORRENTE: xxxxxxxxxxxxxxxx

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO

FULANO DE TAL, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, vem, por sua procuradora infra-assinada, perante V. Exa., interpor o presente

RECURSO ESPECIAL

irresignado com o acórdão de fls. Xxx, publicado no D. J. De 19.12.2012, prolatado na Apelação Crime nº XXXXXXX, proferido pela Egrégia 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do xxxxxx, o que na forma do art. 1.029, § 1º do Código de Processo Civil, fundamentado nas razões anexas, com amparo no art. 105, III, letra c, da Constituição Federal de 1988, pelo que, admitido e processado regularmente, requer seja o presente recurso submetido a julgamento perante o Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Nestes termos,

pede deferimento.

XXXX, de xxxxxx de 2016.

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ADVOGADO

OAB Nº XXXXXXXX

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RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL

APELAÇÃO CRIME Nº: xxxxxxxxxxxxxxxx

RECORRENTE: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO

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COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

EGRÉGIA TURMA,

NOBRES E CULTOS MINISTROS,

ILUSTRES MINISTROS RELATOR E REVISOR,

DOUTO SUB-PROCURADOR DA REPÚBLICA:

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1. EXPOSIÇÃO DO FATO E DO DIREITO

O Ministério Público ofereceu denúncia contra xxxxxxx, xxx anos de idade, como incurso no artigo 147 do Código Penal, em contexto de violência doméstica, por fato ocorrido em...

Denúncia foi recebida em... (f. 36).

Citado (f. 55v), o Recorrente ofereceu resposta à acusação (f. 56).

Designada audiência de instrução (f. 58), foram inquiridas três testemunhas e ainda, interrogado o Recorrente (CD f. 70).

Oferecidos memoriais (f. 71 e 74), sobreveio sentença (f. 83). Que julgou procedente a ação penal para condenar o réu a cumprir um (01) mês de detenção, em regime inicial aberto, substituído por prestação pecuniária, como incurso no artigo 147 do Código Penal.

Intimado (f. 148), o Recorrente interpõe recurso de apelação, com as razões (f. 106 e 128) e contrarrazões (f. 110 e 143) oferecidas.

Recebido o recurso, este é negado unanimamente em sede recursal (fls. Xxx).

Delimitação do tema

O presente recurso tem como objetivo a busca do entendimento do Egrégio Tribunal sobre a divergência entre os tribunais pátrios sobre o disposto no art. 212 do Código de Processo Penal, relativo à inquirição de testemunhas diretamente pelo juiz.

1. DO CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL

O presente Recurso Especial satisfaz todos os requisitos à sua admissibilidade:

• Pré-questionamento: No recurso interposto diretamente ao TJ/, foram tratadas todas as matérias trazidas à tona pelos recorrentes para que posteriormente fosse admitido o recurso perante o STJ;

• Decisão definitiva de última instância: O Recorrente teve sua sentença condenatória em sede recursal, de forma unânime, mantida conforme os ditames do julgador de primeiro grau, tornando-se esta, passível do presente recurso em razão da não possibilidade de interpor mais nenhum recurso no TJ/;

• Matéria de Direito, Lei Federal: O presente recurso dispõe de entendimento divergente aos demais tribunais pátrios quanto ao artigo 212 do Código de Processo Penal, sendo esta a Lei Federal ofendida. Cabimento pela alínea c do Art. 105, III, da Constituição Federal.

1. RAZÕES DE REFORMA DO ACÓRDÃO

O Egrégio tribunal, pelo seu relator, ao sustentar o entendimento de que o art. 212 do Código de Processo Penal se trata de nulidade sanável, onde ocorreria a preclusão da arguição desta, diverge de outros tribunais que interpretaram tal norma, lghe conferindo status de nulidade absoluta, podendo esta, ser arguida a qualquer tempo.

Os entedimentos diergentes se apresentam nos tribunais de segundo grau, em diversos estados:

O tribunal do estado do Pará, a 3ª Câmara Criminal, decidiu a aplicação do art. 212 do Código de Processo Penal, da seguinte forma:

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL – AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO – AUSÊNCIA DE SEPARAÇÃO DO PAPEL INCUBIDO AO ÓRGÃO ACUSADOR E AO JULGADOR. INOBSERVÂNCIA DO ART. 212 DO CPP. NULIDADE ABSOLUTA. Não se trata a questão da inversão da ordem de inquirição, mas de inquirição realizada pelo juiz, não em caráter complementar, mas sim principal, substituindo o órgão acusador, causando prejuízo efetivo do recorrido. A nulidade decorre, no caso, da violação do caráter complementar da inquirição. Acolhida a preliminar argüida para declarar nulo o processo desde a audiência de oitiva das testemunhas e do réu. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. UNANIMIDADE. (TJ-PA - APL: 201230266327 PA, Relator: RAIMUNDO HOLANDA REIS, Data de Julgamento: 08/11/2013, 3ª CÂMARA CRIMINAL ISOLADA, Data de Publicação: 19/11/2013)(grifei)

Outro tribunal que também acolheu tal interpretação como nulidade absoluta, foi o do estado da Bahia, entendendo da seguinte maneira:

APELAÇÃO CRIME. PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO SIMPLES. APELANTE CONDENADO À PENA DE 02 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME ABERTO. PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL, DECORRENTE DA INVERSÃO DA ORDEM DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS, EM DESCOMPASSO COM A NOVA REDAÇÃO DO ART. 212, DO CPP. NULIDADE ABSOLUTA. ACOLHIMENTO.

I. A reforma processual optou por encampar, assim, o sistema de inquirição direta, cross examination, em substituição ao sistema presidencialista. Andrey Borges de Mendonça, comentando a reforma processual penal, dilucida: “O intuito explícito do legislador, ao adotar o nova sistema, foi agilizar a colheita da prova oral. Além desse fator, a sistemática anterior era, muitas vezes, prejudicial à busca da verdade real, pois o magistrado, o refazer a pergunta formulada pela parte, poderia alterá-la, mesmo involuntariamente, em algum aspecto substancial para a defesa ou acusação. Ademais, como ensina Nucci, ao criticar a sistemática anterior: 'Se o intuito é de proteger a testemunha e a própria colheita de prova de questões irrelevantes ou impertinentes, tal finalidade pode ser garantida pela presença fiscalizatória do juiz e da parte contrária'

II. A inversão, na ordem da inquirição das testemunhas, portanto, desvirtua a mens da iniciativa do legislador, ao imprimir nova redação ao art. 212, do CPP. Não fosse assim, a inovação legislativa seria de todo inócua, representando verborragia estéril e despropositada, o que, por sem dúvida, seria um non sense.

III. Pronunciamento da Procuradoria de Justiça pelo acolhimento da preliminar suscitada, declarando-se a nulidade absoluta do processo, desde a fase instrutória.

IV. Recurso conhecido e provido.

(TJ-BA - APL: 7606232008 BA 76062-3/2008, Relator: LOURIVAL ALMEIDA TRINDADE, Data de Julgamento: 06/10/2009, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL)(grifei)

No estado do Rio de Janeiro, também existem recentes julgados elucidando tal entedimento pelo tribunal:

Crime do art. 171 (duas vezes), na forma do 71 e 171, na forma do 14, II, do Código Penal, sendo este último em concurso material com os estelionatos anteriores. Foi-lhe permitido apelar em liberdade. Pena de 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 31 (trinta e um) dias-multa, no menor valor legal. Recurso defensivo arguindo preliminarmente violação ao disposto no artigo 212 do CPP. No mérito, pretende a absolvição. Subsidiariamente deseja a aplicação da regra do crime continuado. Parecer da Procuradoria de Justiça no sentido de afastar a preliminar, por se tratar de nulidade relativa e, no mérito, pelo parcial provimento do apelo. 1. Destaco e acolho a preliminar arguida pela defesa. O artigo 212, do CPP, determina que as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, cabendo ao juiz policiar a maneira como isto é feito. Por outro lado, o Magistrado, acerca dos pontos não esclarecidos, poderá complementar a inquirição. Este dispositivo legal nos parece claro como a luz solar, embora ainda hoje alguns Juízes insistam em inobservar tais regras. Também entendo que o descumprimento destas disposições importa em violação ao devido processo legal, não cabendo a aplicação do princípio ne pas de nullité sans grief. Por tais razões, acolho a preliminar, declarando a nulidade do processo a partir da audiência de instrução e julgamento, para que o ato seja realizado com estrita observância às regras dispostas pelo artigo 212 do Código de Processo Penal. 2. Recurso conhecido, destacando-se e acolhendo-se a preliminar de nulidade por violação ao artigo 212 do Código de Ritos. (TJ-RJ, Relator: DES. CAIRO ITALO FRANCA DAVID, Data de Julgamento: 06/11/2014, QUINTA CÂMARA CRIMINAL)(grifei)

Desta forma, resta comprovada, por diversos tribunais do país, que o art. 212 do Código de Processo Penal, vem a assegurar a imparcialidade do juiz na inquirição das testemunhas. O artigo estabelece um rito a ser seguido, este, raízes na Constituição visando preservar a imparcialidade do Magistrado.

O artigo 212 do CPP busca exatamente garantir esta característica fundamental do julgador, determinando que as provas orais sejam produzidas pelas partes, a quem incumbe inquirir as testemunhas. Isto previne e preserva a imparcialidade do Juiz.

4. PEDIDOS

Isto exposto, o Recorrente requer:

1. que o presente Recurso Especial seja conhecido e provido para que seja reformada a decisão recorrida, reconhecendo a nulidade absoluta do processo a partir da audiência de instrução e julgamento com a consequente anulação da sentença e do acórdão;
2. a oportunização de contrarrazões no prazo de 15 dias pelo órgão ministerial;
3. a concessão da gratuidade da justiça, frente à condição financeira do Recorrente, com base no art. 2 da lei 1.060/50.

Nestes termos,

pede deferimento.

xxxxxxxxx, de xxxxxxx de 2016.

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Advogado

OAB nº xxxxx

MODELO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO PENAL STF 1

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE XXXXX O recurso interposto será endereçado ao presidente do Tribunal que apreciou a apelação.

Pular 10 linhas .........................................................................................

José, já qualificado nos autos da apelação criminal no ______, por seu advogado que esta subscreve, não se conformando com a respeitável decisão de fls., que contrariou o artigo 5o, inciso LVII, da Constituição Federal, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, interpor

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

com fundamento no art. 102, III, alínea “a”, também da Constituição Federal e Lei 8.038 / 90. Requer seja recebido e processado o presente recurso e encaminhado, com as inclusas razões, ao Colendo Supremo Tribunal Federal.

Nesses termos,

pede deferimento.

(local e data).

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advogado – OAB no

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO

RECORRENTE: José

RECORRIDA: Justiça Pública

APELAÇÃO no

Supremo Tribunal Federal,

Colenda Turma,

Douto Procurador da República,

Em que pese o indiscutível saber jurídico da Colenda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça de Goiás, impõe-se a reforma do venerando acórdão, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

I – DO CABIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Das causas decididas em única ou última instância pelos Tribunais Superiores dispõe a Constituição Federal que cabe Recurso Extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, quando a decisão recorrida “contrariar dispositivo desta Constituição”, (art. 102, III, alíneas ‘a’, da CF).

Ora, no caso, o venerando acórdão do Egrégio Tribunal de Justiça de Goiás infringiu o disposto no artigo 5o, LVII da Constituição Federal, pois proferiu um decreto condenatório sem observância do princípio constitucional da presunção da inocência.

Tendo havido o pré-questionamento da matéria, em sede de embargos de declaração, e, assim, esgotando todas as vias recursais, é cabível o presente Recurso Extraordinário, interposto em tempo útil e forma regular.

II – DOS FATOS

O Recorrente foi processado e condenado pelo crime de furto qualificado. Ocorre que a pena foi fixada acima do mínimo legal em razão do recorrente estar sendo processado, em outra vara criminal, por crime de estelionato.

Tendo apelado dessa decisão, o Egrégio Tribunal de Justiça de Goiás negou provimento ao recurso, ocasião em que o Recorrente interpôs embargos de declaração, sendo que o Tribunal novamente negou provimento.

III – DA REPERCUSSÃO GERAL

Impende destacar, de início, a repercussão geral da matéria em debate. Conforme preconiza o artigo 543-A, § 3o, do CPC, com redação dada pela Lei no 11.418/06:

“Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária à súmula ou jurisprudência dominante no Tribunal”.

No caso em tela insurge-se a Recorrente contra decisão do Egrégio Tribunal de Justiça que fixou a pena base acima do mínimo legal, considerando como maus antecedentes o fato do Recorrente estar sendo processado, em outra vara criminal, pelo crime de estelionato.

Tal entendimento, no entanto, contrária a posição firmada nessa Corte, no sentido de que, em homenagem ao princípio da presença de inocência, apenas sentenças condenatórias com trânsito em julgado podem ser consideradas para efeitos de maus antecedentes.

Confira-se à respeito, a ementa:

“A mera existência de investigações policiais (ou de processos penais em andamento) não basta, só por si, para justificar o reconhecimento de que o réu não possui bons antecedentes” (STF – HC 84687/MS).

De modo que, nos termos da legislação vigente, encontra-se demonstrada a repercussão geral da matéria em debate.

IV – DO DIREITO

Com efeito, o artigo 5o, inciso LVII, da Constituição Federal preceitua que:

“Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.”

Analisando-se o caso em tela, é de se concluir que houve manifesta violação ao supracitado dispositivo constitucional, já que o Recorrente foi condenado, tendo sua pena aumentada apenas e tão-somente porque estava respondendo processo em outra vara criminal.

Ora, Nobres Julgadores, o reconhecimento de maus antecedentes contra o Recorrente, no presente caso, é, “data venia”, inadmissível, porque não leva em conta o referido preceito constitucional, considerando-o culpado por ser meramente processado.

Nesse sentido, pertinente é a lição do ilustre Julio Fabbrini Mirabete ao ensinar que:

“(...) o acusado é inocente durante o desenvolvimento do processo e seu estado só se modifica por uma sentença final que o declare culpado.” (Processo Penal – 10ª edição, Editora Atlas, pág. 42)

Na mesma linha de entendimento, é a construção jurisprudencial, “in verbis”:

“A majoração da pena-base acima do mínimo legal fundada nos maus antecedentes, em razão da existência de inquéritos policiais e ações penais em andamento contra o acusado, viola o princípio constitucional da não culpabilidade, pois, enquanto não houver sentença penal condenatória transitada em julgado não há que se falar em antecedentes criminais.” ( TACRIMSP-11ª AP – Rel. Ricardo Dipp – RT 754/652)

“Em prol de qualquer acusado milita a presunção de inocência, e não de culpa.” (STF – HC – Rel. Marco Aurélio – RT 688/388)

IV – DO PEDIDO

Portanto, diante da flagrante violação a nossa Carta Magna, não merece prosperar a respeitável decisão proferida.

Diante do exposto, requer seja conhecido e provido o presente recurso, fixando-se a pena no mínimo legal, como medida de inteira justiça.

(local e data).

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advogado – OAB no