Tutela Provisória de Urgência

1. Tutela Provisória de Urgência = A tutela provisória de urgência é regulada nos artigos 300 a 310 do novo Código de Processo Civil, nos artigos 300 a 302 estão contidas as disposições gerais, nos artigos 303 e 304 trata do procedimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente e nos artigos 305 a 310 trata do procedimento da tutela cautelar requerida em caráter antecedente.

1.1 Considerações Iniciais =

* A Tutela provisória de urgência pode ser cautelar ou satisfativa (antecipada) em ambos os casos a sua concessão pressupõe genericamente a demonstração da probabilidade do direito e a demonstração do perigo de dano ou de ilícito ou do resultado útil do processo.

* A redação do Art. 300, caput, do CPC superou a distinção entre os requisitos da concessão para tutela cautelar e para tutela satisfativa de urgência, erigindo a “probabilidade e o perigo na demora” a requisitos comuns para prestação de ambas as tutelas de forma antecipada.

* A tutela provisória de urgência satisfativa (ou antecipada) exige também o preenchimento de pressuposto específico consistente na reversibilidade dos efeitos da decisão antecipatória (art. 300,§3º, CPC).

* A tutela provisória de urgência pode ser requerida e concedida em caráter incidental ou antecedente.

1.2. Pressupostos Gerais. = Os requisitos gerais para o seu deferimento são a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, que se entende pela provável existência de um direito a ser tutelado e um provável perigo em face do dano ao possível direito pedido. Os referidos requisitos são o fumus boni iuris e o periculum in mora dos provimentos cautelares.

1.2.1. Probabilidade do direito.

* É a plausibilidade de existência desse mesmo direito, ou seja, fumus boni iuris;

* O magistrado precisa avaliar se há elementos que evidenciam a probabilidade de ter acontecido o que foi narrado e quais as chances de êxito do demandante (art. 300, CPC)

* Inicialmente é necessária a “verossimilhança fática, com a constatação de que há um considerável grau de plausibilidade em torno da narrativa dos fatos trazida pelo autor”

* Deve haver uma plausibilidade jurídica com a verificação de que é provável a subsunção dos fatos a norma invocada, conduzindo aos efeitos pretendidos.

1.2.2. Perigo da demora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo).

* Periculum in mora (dano ou risco ao resultado útil do processo) art. 300, CPC.

* O que justifica a tutela provisória de urgência é aquele perigo de dano:

                        (i)- concreto (certo) e não hipotético ou eventual;

                        (ii)- atual, que esta na iminência de ocorrer, ou esteja ocorrendo;

                        (iii)- grave, que seja de grande ou média intensidade e tenha aptidão para prejudicar ou impedir a fruição do direito.

* Além de tudo, o dano deve ser irreparável (aquele que cujas conseqüências são irreversíveis) ou de difícil reparação (e aquele que provavelmente não será ressarcido seja porque as condições do réu autorizam supor que não será compensado ou restabelecido, seja porque, por sua própria natureza é complexa sua individualização ou quantificação precisa).

1.3 Pressuposto especifico: Reversibilidade da Tutela Provisória Satisfativa.

- art. 300,§3º, CPC – exige que sejam reversíveis

O que é uma - a tutela provisória satisfativa (antecipada)? é aquela concedida com base em cognição sumária em juízo de verossimilhança sendo passível de revogação ou modificação, é prudente que seus efeitos seus efeitos sejam reversíveis.

- seria o contrapeso, é medida que visa preservar o adversário contra excessos no emprego da medida.

- essa analise deve ser feita com as devidas preocupações de cada caso concreto, pois a negativa da concessão da medida, sob o argumento da irreversibilidade da medida satisfativa, caso concedida.

- o juiz nesse caso pode abrandar os prejuízos a segurança jurídica da contraparte, exigindo caução para concessão da tutela provisória satisfativa (antecipativa) (art. 300,§1º CPC)

- portanto a reversibilidade não se trata de pressuposto cuja obediência é inexorável.

LETRA DA LEI

TÍTULO II

DA TUTELA DE URGÊNCIA –

CAPÍTULO I
DISPOSIÇÕES GERAIS

(art. 300 a 302)

Art. 300.  A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Pode ser:

(a). cautelar ou

(b). satisfativa

* em ambos os casos, a sua concessão pressupõe genericamente a demonstração:

(1)- da probabilidade do direito (tradicionalmente conhecida como “fumus boni iuris”) e

(2)- junto a isso, a demonstração do perigo de dano ou ilícito, ou ainda do comprometimento da utilidade do resultado final que a demora do processo representa (tradicionalmente conhecido como “periculum in mora”).

o   Percebe-se que a redação do art. 300, caput superou a distinção entre os requisitos da concessão para a tutela cautelar e para a tutela satisfativa de urgência, erigindo:

A probabilidade e o perigo na demora a requisitos comuns para a prestação de ambas as tutelas de forma antecipadas (enunciado n. 143 do Fórum Permanente de Processualistas Civis)

·         A probabilidade do direito a ser provisoriamente satisfeito/realizado ou acautelado é a plausibilidade de existência desse mesmo direito. O bem conhecido fumus boni iuris

o   O perigo da demora é definido pelo legislador como o perigo que a demora processual representa de “dano ou o risco ao resultado útil do processo”

*          Importante destacar é que o que justifica a tutela provisória de urgência é aquele perigo de dano: (i) concreto, certo, e, não hipotético ou eventual, decorrente de mero temor subjetivo da parte, (ii) – atual, que esta na iminência de ocorrer, ou esteja acontecendo, e, enfim, (iii)- grave, que seja de grande ou média intensidade e tenha aptidão para prejudicar ou impedir a fruição do direito.

o   Alem, de tudo, o dano deve ser irreparável ou de difícil reparação;

o   Dano irreparável pode decorrer de violação: (i)- a direito não-patrimonial (direito a honra ou a imagem, p.ex), (ii)- a direito patrimonial com função não-patrimonial (ex. direito a indenização por acidente de trabalho, cuja realização é necessária para que o trabalhador restabeleça condições mínimas de saúde). (iii) direito patrimonial que não pode ser reparado de forma especifica – com o retorno aos status quo ante -,mas só pode equivalente em pecúnia; (iv)- ou a direito patrimonial que pode ser efetivamente atendido através de simples prestação pecuniária – como um simples direito de crédito não adimplido-, mas a manutenção do bem ou capital necessário para a sua satisfação no patrimônio do réu, no curso do processo, implica dano grave ou irreparável para o autor – que demanda, por exemplo , sua satisfação imediata para manter a sanidade financeira da empresa.

o   Dano de difícil reparação é aquele que provavelmente não será ressarcido, seja porque as condições financeiras do reu autorizam supor que não será compensado ou restabelecido, seja porque, sua própria natureza, é complexa sua individualização ou quantificação precisa – ex. dano decorrente de desvio de clientela.

o   Pode ainda o receio que justifica a tutela provisória dizer respeito ao advento de um ato contrario ao direito (ilícito). Isso depende do tipo de tutela definitiva cujos efeitos se buscam antecipar (inibitória, reintegratória, ressarcitória)

·         Tutela inibitória é aquela que tem por fim evitar a ocorrência de um ato contrario ao direito ou impedir sua continuação . nesse caso a tutela provisória não é uma tutela contra o dano, mas uma tutela contra o ilícito a ser praticado ou já praticado.

·         Tutela ressarcitória por sua vez, pressupõe um dano já consumado. Pode efetivar-se com o ressarcimento pelo equivalente em dinheiro ou pelo ressarcimento específico- esse ultimo com o restabelecimento da situação anterior ao dano, como por exemplo o desmatamento que lesa o meio ambiente pode levar a uma tutela especifica ressarcitória que importa o reflorestamento da área.

§ 1^o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

·          As garantias reais garantem o cumprimento de determinada obrigação por meio de um bem, seja ele móvel ou imóvel. Assim, as garantias reais são hipoteca, penhor e a anticrese.

·          Já as garantias fidejussórias são aquelas prestadas por pessoas, e não por bens. Assim sendo, em caso de descumprimento de determinada obrigação, a satisfação do débito será garantida por uma terceira pessoa, que não o devedor. As modalidades de garantia pessoal são o aval e a fiança.

·         A necessidade de caução, como condição para que seja efetivada a tutela de urgência concedida, é estendida as duas modalidades de tutelas de urgência:

A satisfativa e a cautelar, como regra, sendo somente em caso de a parte – demandante ser beneficiaria de gratuidade de justiça ou de assistência judiciária e que não estará obrigado a prestá-la, em caso em que o juiz poderá conceder essa tutela, dispensando a caução (art. 300, §1º). Mas, para isso, deverá o postulante da tutela de urgência, já na petição inicial, solicitar esse beneficio da gratuidade, exceto se estiver sendo defendido pela Defensoria Pública, caso em que antemão,por obvio, a hipossuficiência econômica se presume, dispensando postulação especifica a esse respeito.

§ 2^o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

Quando for necessário a produção de prova de forma incidental, pode o magistrado designar audiência de justificação previa, no entanto, caso o pedido de concessão da tutela provisória incidental seja formulado em momento posterior, no curso do processo, todas as provas já produzidas deverão ser considerada e valoradas pelo julgador.

Embora o CPC fale que poderá ser concedida liminarmente ou após a audiência de justificação (art. 300,§2º), não significa que o juiz não possa concedê-la após esses dois marcos cronológicos, mais adiante, ou até mesmo em sentença, consoante se infere do que dispõe o art. 1012,§1º,V do CPC, que ao tratar dos casos em que a apelação será recebida no efeito devolutivo, esta a hipótese em que a sentença confirma, concede ou revoga a tutela provisória. Logo a tutela de urgência pode ser concedida também em sentença.

§ 3^o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

§  São requisitos comuns para concessão da Tutela provisória de urgência (antecipada ou cautelar):

·         Probabilidade do direito (fumus boni iuris)

·         Perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora)

§  A tutela provisória de urgência satisfativa (ou antecipada) exige também o preenchimento de pressuposto especifico consistente na reversibilidade dos efeitos da decisão antecipatória.

Art. 301.  A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, seqüestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.

o   A tutela provisória cautelar pode ser promovida com emprego de qualquer medida adequada para a asseguração do direito, seguindo com enumeração exemplificativa de medidas possíveis,

o   Arresto é medida cautelar constritiva que serve a futura execução por quantia, por isso, pode ser arrestado qualquer bem que puder ser penhorado;

o   Seqüestro é medida cautelar constritiva que serve a futura execução para entrega de coisa, por isso, seqüestrável é o bem objeto da disputa.

o   Arrolamento de bens é medida cautelar constritiva que serve para garantir futura partilha, por isso, pode ser constrita universidade de bens, sobre o qual a partilha versará, após a constrição, procede-se a descrição dos bens

o   Registro de protesto contra alienação de bens é medida cautelar que serve para evitar transferência supostamente indevida de bem sujeito a registro.

o   Esse artigo concede ao julgador o poder geral de cautela e de efetivação, com adoção de todas as medidas provisórias idôneas e necessárias a satisfação ou acautelamento adiantados. Há aqui duas clausulas gerais processuais.

Art. 302.  Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se:

I - a sentença lhe for desfavorável;

II - obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias;

III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;

IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor.

Parágrafo único.  A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível.

A parte beneficiada pela tutela de urgência (cautelar ou satisfativa), responde pelo prejuízo que tiver causado a parte contraria , nos casos em que o novo CPC estabelece ( art. 302, I,II,III e IV), essa postulação indenizatória também é estendida para os casos em que concedida a tutela antecipada (satisfativa) e não somente para as cautelares.

Trata-se da de aplicação da teoria do risco-proveito, considerando-se que, se de um lado a obtenção e a efetivação de uma tutela cautelar são altamente proveitosas para a parte, por outro lado, os riscos pela concessão dessa tutela provisória concedida mediante cognição sumária são exclusivamente daquele que ela se aproveitou.