DAS AÇÕES POSSESSÓRIAS

1.    Considerações introdutórias

As ações possessórias competem a quem pretender proteger a posse de seus bens, sem discutir o domínio sobre os mesmos.

No direito brasileiro conhecem-se basicamente três formas de proteção possessória; a reintegração de posse, a manutenção de posse e o interdito proibitório. Pode ainda aludir a outros mecanismos de proteção possessória, a exemplo da ação de imissão na posse, mas que não são tratados sob a forma de procedimento especial pelo CPC.

A distinção entre a ação de reintegração e a ação de manutenção tem intima relação com a intensidade da agressão a posse. PR que alguém possa pedir reintegração deve ter ocorrido a perda da posse – chamada de esbulho, para que se possa exigir manutenção , basta o incomodo no exercício da posse – chamado de turbação ( art. 560 do CPC)

É preciso saber quando há efetivamente perda da posse. De acordo com art. 1224 do CC “ só considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando , tendo noticia dele, se abstém de retornar a coisa,ou, tentando recuperá-la, é , violentamente repelido”. Os atos clandestinos praticados na ausência do possuidor, não são suficientes para a perda da posse. A coisa somente se considera perdida quando o possuidor que não esta na posse direta do bem, tendo noticia da agressão , abstém –se de retomar a coisa ou tentando recuperá-la é violentamente repelido.

O interdito proibitório por sua vez é conferido aquele que temendo o esbulho ou a turbação iminentes, objetiva impedir agressão a sua posse ( art. 567 do CPC). Para cabimento do interdito possessório, o autor deve provar a probabilidade de iminente agressão a posse. Neste caso fala-se em “justo receio”, assim alem de evidenciar que é possuidor o autor deve também demonstrar que sua posse esta sendo ameaçada de turbação ou de esbulho.

A ação de interdito possessório não pode se basear em temor meramente subjetivo, devendo ser caracterizado a partir de elementos objetivos. Trata-se de ação nitidamente preventiva.

Diante das técnicas processuais contidas nos arts 497 e 536 do CPC, que, repetindo a previsão do art. 461 do CPC de 1973, abriram as portas para uma ação preventiva autônoma- a ação que visa a obtenção de tutela inibitória- o interdito proibitório pode ser compreendido de maneira mais adequada, pois nada mais é do que um procedimento instituído para dar tutela preventiva a posse.

2.    As ações possessórias clássicas, a ação de imissão de posse e a ação reivindicatória.

A ação de reintegração de posse é fundada na posse e a ação de imissão de posse é baseada em documento que outorga direito a posse. Quando a posse é perdida em virtude de ato de agressão – chamado esbulho – surge aquele que sofreu , a ação de reintegração de posse, pela qual o autor objetiva recuperar a posse de que foi privado

Ainda que a ação de imissão de posse e a ação de reintegração de posse objetivem a posse,a primeira é a ação daquele que possui direito a posse contra aquele que tem a aobrigação de transferi-la, ao passo que a ação de reintegração é a ação do possuidor – fundada na posse- contra quem cometeu o esbulho. Se a ação de reintegração de posse objetiva dar proteção ao fato jurídico “posse”, a ação de imissão de posse visa a realizar o direito a posse.

A ação de reintegração de posse ao contrario das ações de imissão de posse e reivindicatória , não é petitória, mas sim possessória.

Em determinadas hipóteses porém é cabível a ação de imissão de posse ou a ação reivindicatória dependendo a opção da preferência do adquirente. Se este entender que é conveniente limitar a discussão somente ao direito a posse, estampado no contrato, deverá propor ação de imissão . No entanto, se o seu entendimento for o de que a ação deve se fundar no domínio e que assim não há razão para restrição da discussão- deverá ser ajuizada ação reivindicatória.

3.    A fungibilidade da proteção possessória

Pelo art. 554 do CPC esta autorizada a fungibilidade entre as formas de tutela possessória. Por isso, ainda que pleiteada a manutenção de posse, poderá ser concedida a reintegração, se essa for a proteção adequada, poderá ser oferecida a reintegração de posse, se pleiteado o interdito proibitório, mas a tutela demorar a ser prestada. Vale dizer que basta a descrição da violação possessória apresentada para que o Estado tenha a obrigação de conferir a tutela adequada.

A norma expressamente alude apenas a fungibilidade entre as tutelas possessórias ( reintegração de posse, manutenção de posse e interdito proibitório), estando descartadas deste âmbito, desse modo as ações reivindicatórias e de imissão de posse. Que não são possessórias, mas sim petitórias (fundadas no domínio).

4.    Cumulação de pedidos em tutela possessória

O art. 555 do CP, admite a cumulação do pedido possessório aos pedidos de perdas e danos, indenização de frutos e inibição de novo esbulho ou turbação a par do requerimento de medidas judiciais tendentes ao cumprimento da tutela provisória ou final.

5.    Duplicidade da demanda possessória e cumulabilidade de damandas na defesa

O art. 556, do CPC permite que o réu na própria contestação e assim sem a necessidade de reconvenção- possa se voltar contra o autor, demandando proteção possessória e indenização. Assim outorga-se ao réu o direito de requer duas tutelas na própria contestação.

Proposta ação de reintegração de posse, o réu em sua contestação pode demandar manutenção, alegando que a posse é sua e, assim, que sofreu turbação- ou mesmo esbulho, embora já tenha retomado a posse de mão própria. Diante disso, pode ainda postular indenização pelos danos sofridos.

Sabe-se, por outro lado, que o possuidor de má-fé é obrigado a indenizar os frutos que percebeu, os que colheu por antecipação e os que o possuidor deixou de perceber por sua culpa ( art. 1.216 do CC). Assim o réu pode alegar esbulho do autor e demandar tutela de reintegração de posse cumulada com tutela ressarcitória dos frutos. Essa tutela ressarcitoria pode ser especifica (com base no art. 497 do CPC) – pedindo, o autor, a entrega de frutos da mesma espécie e qualidade – ou pelo equivalente. Nesse casos , para definição do dano, as despesas de produção e custeio devem ser levadas em consideração para que não ocorra enriquecimento ilícito vedado no art. 884 do CC.

6.    Reserva de cognição no processo possessório

O art. 557 do CPC prevê “na pendência de ação possessória é vedado, tanto ao autor quanto ao réu, propor ação de reconhecimento do domínio, exceto se a pretensão for deduzida em face de terceira pessoa”. E, mais que isso, estabelece o parágrafo único, desse mesmo preceito que “ não obsta a manutenção ou a reintegração na posse a alegação de propriedade ou de outro direito sobre a coisa”.

7.    Ação de força velha e ação de força nova

Nos termos do que afirma o art. 558 do CPC, o procedimento de manutenção e de reintegração de posse segue o rito especial dos arts 554 e ss, quando proposto dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho afirmado na petição inicial, depois deste prazo o procedimento continua sendo possessório, mas tramitará pelo rito comum. A partir dessa premissa, tem-se dividido a ação possessória que merece o rito especial – intentada dentro de ano e dia do ato violador da posse (ação de força nova) e aquela que não se sujeita ao regime especial, tramitando pelo rito comum- porque a medida somente foi ajuizada depois daquele tempo (ação de força velha).

No sistema atual a grande diferença entre as ações de força nova e as de força velha, em matéria possessória esta nos requisitos a serem demonstrados para a concessão de tutela liminar possessória.

Para ação de força nova, tem-se prova mais simples, já que bastará a demonstração da posse- estando o risco de demora presumido pelo legislador – para que seja garantida ao requerente a medida liminar. Em se tratando de ação de força velha, porém será necessário que o requerente demonstre a coexistência dos requisitos do art. 300 do CPC, de modo que deverá demonstrar não apenas a probabilidade de seu direito, mas ainda, a existência do periculum in mora para que lhe seja outorgada a proteção provisória,ou, eventualmente os requisitos do art. 311 do CPC, que tratam de situações em que a proteção provisória se dá em face da evidencia do direito do autor.

Em síntese, a tutela antecipatória depois de passado ano e dia do esbulho é admissível embora exija a prova dos requisitos do art. 562 do CPC somada aos outros requisitos que autorizam a tutela satisfativa  antecipada de modo geral.

O prazo de menos ano e dia , necessário para a utilização do procedimento especial começa a correr do conhecimento do ato agressão a posse. A agressão possessória praticada sem o conhecimento do possuidor não é suficiente para gerar a abertura do prazo. Os atos clandestinos praticados na ausência do possuidor não são suficientes para o ausente perder a posse. A coisa somente se considera perdida quando o ausente tendo noticia da agressão se abstém de retornar a coisa ou tentando recuperá-la, é violentamente repelido.

Para a contagem do prazo de ano e dia é imprescindível distinguir os atos preparatórios da consumação do esbulho. Se a consumação do esbulho requer vários atos antecedentes, estes atos são considerados preparatórios, ou melhor , se o esbulho, para se caracterizar exigir a pratica de uma serie de atos o prazo de ano e dia deve ser contado a partir do ultimo ato praticado que consumou o esbulho.

8.    Proteção possessória provisória e caução

Segundo o art. 559 do CPC o reu pode pedir ao juiz que ordene ao autor que proceda a caução, sob pena de ser depositada a coisa litigiosa. Para tanto deverá provar que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse, carece de idoneidade financeira para responder por perdas e danos no caso de sucumbir no processo.

9.    As ações de manutenção e de reintegração de posse

A manutenção requer turbação , que significa incomodo ao exercício da posse. A ação de manutenção objetiva tutelar o exercício da posse em condições normais, afastando os atos que sem a usurparem, dificultam seu exercício. Já a reintegração pressupõe a perda da posse em razão de ato de agressão, dito esbulho. A ação de reintegração visa a recuperação da posse de que o possuidor foi privado pelo ato do esbulhador.

10. Legitimidade para a ação de manutenção e reintegração de posse

Evidentemente, legitimado ativo para a ação possessória é aquele que se afirma possuidor do bem. Pouco importa se ele detém também a condição de proprietário já que a ação possessória não se funda no direito rela do domínio, senão no fato jurídico “posse”.

No pólo passivo da demanda deverá figurar aquele que se supõe haja infringido a posse alheia. A demanda porém poderá ser ajuizada contra terceiro, que embora não seja o esbulhador e, recebeu a coisa sabendo ser produto de esbulho, nos termos do que prevê o art. 1.212 do CC.

11.  A tutela possessória não é a tutela adequada a proteção dos bens imateriais

O bem incorpóreo não é suscetível de posse, há procedimento adequado a tutela dos bens imateriais. A ação adequada a tutela destes bens pode ser construídas com base nos artigos 497, 536 e 538 do CPC – o titular de bens imateriais tem o direito a tutela inibitória e a tutela de remoção do ilícito para proteção de seus bens.

12. A causa petendi das ações possessórias

Segundo o art. 561 do CPC na ação de manutenção e de reintegração de posse, deve o autor alegar e provar : (a)- a sua pose, (b)- a turbação ou o esbulho praticado pelo réu (c) – a data do ato violador (que terá importância para a aferição do rito a ser empregado, (d)- o prosseguimento da posse, embora turbada, no caso da manutenção ou a perda na medida reintegratoria.

As ações possessórias são fundadas no fato jurídico “posse”. As ações que objetivam a posse da coisa, mas são fundadas no domínio – ação reivindicatória- ou em direito a posse ou, mais precisamente , em documento em que o alienante outorga direito de se imitir na posse – ação de imissão na posse , não são possessórias , mas sim petitórias.

13. Procedimentos das ações de manutenção e reintegração de posse

A ação possessória se inicia por petição inicial, que deve observar os requisitos do art. 319 e 320 do CPC. A inicial deve ainda estar instruída com a prova da posse e do ato violador. Embora não se trate de documento essencial a propositura da ação (nos termos do que prevê o art. 318 do CPC), trata-se de prova essencial a para que posse ser deferida liminarmente a proteção possessória.

O art. 562 do CPC fala que em petição inicial devidamete instruída a concessão da tutela possessória antecipada , todavia, nada tem a ver com a juntada dos documentos que necessariamente devem acompanhar a petição inicial, como o instrumento de procuração outorgada ao advogado. Ao aludir a petição inicial devidamente instruída o art. 562 do CPC quer esclarecer que para a concessão da tutela antecipada é imprescindível prova documental juntada com a petição inicial capaz de demonstrar ainda que sumariamente os requisitos do art. 561 do CPC. Existindo prova documental capaz de formar convicção suficiente acerca da presença dos requisitos do art. 561 do CPC, o juiz tem o dever de conceder a tutela possessória na forma antecipada.

Na ação de reintegração de posse, proposta dentro e ano e dia do esbulho, a tutela antecipatória pode ser concedida independentemente da afirmação de perigo ( art. 562 do CPC). Para a concessão da antecipação da tutela no procedimento especial basta a presença dos requisitos do art. 561 do CPC, sendo dispensável a demonstração de perigo.

Mas, quando a reintegração de pose é requerida depois de ano e dia e assim com base no art. 538 do CPC, não é suficiente para a obtenção da tutela antecipatória, apenas a proa dos requisitos do art. 561 do CPC. Porém, isto não quer dizer que, nesta situação, o autor jamais terá necessidade de tutela antecipada. Tudo dependerá das circunstancias do caso concreto. Submetida esta demanda ao procedimento comum, será possível conceder tutela antecipatória se ficar evidenciado o perigo de dano ou restar demonstrado motivo que tenha obstaculizado a propositura da ação no prazo de ano e dia.

Portanto, a concessão de tutela antecipatória depois de passado ano e dia do esbulho exige a prova dos requisitos do art, 561 do CPC somada a prova de fato que autorize a concessão de medida antecipatória geral nos termos dos art 294 e ss do CPC.

Se o juiz entender que os requisitos do art. 561 do CPC não estão demonstrados de modo suficiente pelos documentos juntados com a inicial deverá determinar que o autor justifique previamente o alegado designando para tanto audiência de justificação.

Em sendo caso de designação de audiência de justificação previa deverá o réu ser previamente citado para acompanhar o ato. O art. 562 do CPC fala em citação sendo certo que sua definição atual ( art. 238 do CPC) efetivamente trata aqui o pedido. A citação do réu para essa audiência se da apenas para que ele acompanhe esse ato, participando da definição provisória a respeito da posse.

O réu na audiência de justificação embora não posse arrolar testemunhas pode contradizer e reinquirir as testemunhas apresentadas pelo autor.

O prazo para o réu contestar não se abre com sua citação para comparecer na audiência.

Nos termos do art. 562, parágrafo único do CPC o juiz não pode conceder tutela possessória na forma antecipada, contra pessoa jurídica de direito público, antes de ouvir o seu representante judicial. Deve intimar a pessoa jurídica de direito publico, aguardando a sua manifestação antes de decidir sobre o cabimento da liminar.

De toda sorte, acolhendo as razoes e as provas apresentadas em justificação , deve o juiz expedir de imediato mandato de manutenção , o juiz ordena que o réu não pratique atos de turbação da posse, sob pena de incidir em desobediência , nada impede porém que o juiz ordene a abstenção da turbação sob pena de multa. O mandado de reintegração depende de busca e apreensão ou imissão na posse conforme o caso seja de coisa móvel ou imóvel.

Quando o mandado de manutenção ou reintegração liminar for examinado sem necessidade de audiência de justificação previa a luz apenas dos documentos carreados com a inicial, compete ao autor tomar as providencias que lhe competem para que a citação do réu ocorra no prazo de cinco dias ( art. 564 do CPC). Assim, toca-lhe requere a citação, bem como providenciar os atos que geram a citação que são de sua atribuição.

Não adotadas essas providencias deve ser revogada a proteção liminar, restituindo-se as coisas ao seu estado anterior, sem prejuízo da reparação dos danos eventualmente sofridos pelo réu.

Quando a liminar tiver sido examinada em audiência de justificação previa porque a citação do réu já ocorreu não se aplica o previsto no art. 564,caput e menos ainda a sanção de cessação de eficácia da medida liminar, por óbvio ( art. 564, parágrafo único do CPC).

Promovida a citação do réu inicia-se para ele o prazo para oferecer resposta segundo os critérios do art. 231 do CPC, ressalvada a hipótese em que tenha havido audiência de justificação prévia, caso em que o prazo para a defesa do réu terá inicio a partir do momento em que ele for intimado da decisão que deferir ou não a medida liminar (art. 564, parágrafo único do CPC).

A partir da citação do réu o procedimento deixa de apresentar caráter especial para sujeitar-se ao regime do rito comum ( art. 566 do CPC)

14. O interdito proibitório

É uma tutela possessória de caráter inibitório destinada a evitar atos de agressão a posse, concretizáveis em turbação ou em esbulho. Seu emprego esta ligado as situações em que se pretende evitar a violação possessória.

Além de ter que demonstrar que é possuidor, o autor tem que evidenciar que a sua posse esta sendo ameaçada de turbação ou de esbulho. O seu temos não pode ser meramente subjetivo, mas deve ser caracterizado a partir de dados objetivos. O demandante tem o ônus de apontar o contexto fático e os elementos que autorizam o seu temor

Pode também ser requerido para evitar a repetição de atos de agressão a posse.

15. Procedimento do interdito proibitório

Essa medida constitui objeto de ação autônoma, não cautelar, de modo que a pretensão deve ser exposta por petição inicial, a ser apresentada segundo os requisitos do art. 319 do CPC. Nela o interessado requererá, provado sua posse e a existência de justo receio de moléstia nela, a proteção judicial, afim de evitar ocorrência dos atos de violação.

Estando em ordem a petição inicial o juiz deferirá proteção liminar consistente em mandado proibitório no qual será ordenado ao reu abstenção cominando-se multa pecuniária para eventual violação do comando judicial ( art. 567 do CPC).

O mandado proibitivo é executado através de multa coercitiva (art. 537 do CPC). Ordena-se a abstenção da pratica de atos de moléstia a posse sob pena de multa.

O interdito proibitório pode converter-se em ação de reintegração ou de manutenção de posse, sempre que se verificar, no curso do procedimento, que a lesão que se receava já ocorreu.

LETRA DA LEI

Seção I
Disposições Gerais

Art. 554.  A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos pressupostos estejam provados.

§ 1^o No caso de ação possessória em que figure no polo passivo grande número de pessoas, serão feitas a citação pessoal dos ocupantes que forem encontrados no local e a citação por edital dos demais, determinando-se, ainda, a intimação do Ministério Público e, se envolver pessoas em situação de hipossuficiência econômica, da Defensoria Pública.

§ 2^o Para fim da citação pessoal prevista no § 1^o, o oficial de justiça procurará os ocupantes no local por uma vez, citando-se por edital os que não forem encontrados.

§ 3^o O juiz deverá determinar que se dê ampla publicidade da existência da ação prevista no § 1^o e dos respectivos prazos processuais, podendo, para tanto, valer-se de anúncios em jornal ou rádio locais, da publicação de cartazes na região do conflito e de outros meios.

Art. 555.  É lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de:

I - condenação em perdas e danos;

II - indenização dos frutos.

Parágrafo único.  Pode o autor requerer, ainda, imposição de medida necessária e adequada para:

I - evitar nova turbação ou esbulho;

II - cumprir-se a tutela provisória ou final.

Art. 556.  É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor.

Art. 557.  Na pendência de ação possessória é vedado, tanto ao autor quanto ao réu, propor ação de reconhecimento do domínio, exceto se a pretensão for deduzida em face de terceira pessoa.

Parágrafo único.  Não obsta à manutenção ou à reintegração de posse a alegação de propriedade ou de outro direito sobre a coisa.

Art. 558.  Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as normas da Seção II deste Capítulo quando a ação for proposta dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho afirmado na petição inicial.

Parágrafo único.  Passado o prazo referido no caput, será comum o procedimento, não perdendo, contudo, o caráter possessório.

Art. 559.  Se o réu provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no caso de sucumbência, responder por perdas e danos, o juiz designar-lhe-á o prazo de 5 (cinco) dias para requerer caução, real ou fidejussória, sob pena de ser depositada a coisa litigiosa, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente.

Seção II
Da Manutenção e da Reintegração de Posse

Art. 560.  O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação e reintegrado em caso de esbulho.

Art. 561.  Incumbe ao autor provar:

I - a sua posse;

II - a turbação ou o esbulho praticado pelo réu;

III - a data da turbação ou do esbulho;

IV - a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção, ou a perda da posse, na ação de reintegração.

Art. 562.  Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração, caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada.

Parágrafo único.  Contra as pessoas jurídicas de direito público não será deferida a manutenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais.

Art. 563.  Considerada suficiente a justificação, o juiz fará logo expedir mandado de manutenção ou de reintegração.

Art. 564.  Concedido ou não o mandado liminar de manutenção ou de reintegração, o autor promoverá, nos 5 (cinco) dias subsequentes, a citação do réu para, querendo, contestar a ação no prazo de 15 (quinze) dias.

Parágrafo único.  Quando for ordenada a justificação prévia, o prazo para contestar será contado da intimação da decisão que deferir ou não a medida liminar.

Art. 565.  No litígio coletivo pela posse de imóvel, quando o esbulho ou a turbação afirmado na petição inicial houver ocorrido há mais de ano e dia, o juiz, antes de apreciar o pedido de concessão da medida liminar, deverá designar audiência de mediação, a realizar-se em até 30 (trinta) dias, que observará o disposto nos §§ 2^o e 4^o.

§ 1^o Concedida a liminar, se essa não for executada no prazo de 1 (um) ano, a contar da data de distribuição, caberá ao juiz designar audiência de mediação, nos termos dos §§ 2^o a 4^o deste artigo.

§ 2^o O Ministério Público será intimado para comparecer à audiência, e a Defensoria Pública será intimada sempre que houver parte beneficiária de gratuidade da justiça.

§ 3^o O juiz poderá comparecer à área objeto do litígio quando sua presença se fizer necessária à efetivação da tutela jurisdicional.

§ 4^o Os órgãos responsáveis pela política agrária e pela política urbana da União, de Estado ou do Distrito Federal e de Município onde se situe a área objeto do litígio poderão ser intimados para a audiência, a fim de se manifestarem sobre seu interesse no processo e sobre a existência de possibilidade de solução para o conflito possessório.

§ 5^o Aplica-se o disposto neste artigo ao litígio sobre propriedade de imóvel.

Art. 566.  Aplica-se, quanto ao mais, o procedimento comum.

Seção III
Do Interdito Proibitório

Art. 567.  O possuidor direto ou indireto que tenha justo receio de ser molestado na posse poderá requerer ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório em que se comine ao réu determinada pena pecuniária caso transgrida o preceito.

Art. 568.  Aplica-se ao interdito proibitório o disposto na Seção II deste Capítulo.