TUTELA ANTECIPADA, TUTELA CAUTELAR e LIMINAR

1. PRINCIPAIS DIFERENÇAS ENTRE TUTELA ANTECIPADA, TUTELA CAUTELAR e LIMINAR

1.1. Tutela Antecipação = É dada antes do momento natural do processo (sentença) e que coincide com o resultado final, ou seja, é uma tutela concedida antes do momento definitivo e que coincide com o provimento final do processo.

1.2. Os requisitos são (prova inequívoca da verossimilhança das alegações), ou seja, não basta o fumus boni iuris se exige a prova inequívoca da verossimilhança das alegações.

1.3. Tutela cautelar é uma tutela jurisdicional instrumental que visa apenas garantir o resultado útil do processo, mas não coincide a contra sensu com o resultado final ou seja com o pedido principal.

1.4.     Os requisitos são (fumus boni iuris = probabilidade do direito + periculum in mora = perigo da demora), processo que pode ser utilizado em caráter preparatório.

            1.5. Liminar = são os atos praticados “inauldita altera parte”, ou seja, antes da citação do demandado, aplicada nas tutelas de urgência, significa dizer que é a concessão de uma tutela antecipada ou tutela cautelar antes da citação do demandado.

1.6. Novo CPC = Há um livro destinado à tutela provisória concedida mediante cognição sumaria em juízo de probabilidade. Haverá tutela provisória de urgência, dividida em cautelar e satisfativa, e a tutela provisória de evidencia.

1.7. Comparação entre as duas espécies de tutela de urgência Tutela Antecipada e tutela cautelar

DIFERENÇAS

(i)            – Natureza jurídica - A doutrina tradicional faz a distinção destacando que a tutela cautelar visa garantir o resultado útil do processo e a tutela antecipada busca a satisfazer faticamente o direito da parte.

(ii)          – requisitos para concessão - tutela antecipada é a prova inequívoca da verossimilhança da alegação, segundo previsão do art. 273, caput, CPC, para tutela cautelar é o fumus boni iuris.

(iii)         – Atividade oficiosa do juiz – a tutela antecipada depende de requerimento da parte sendo vedado ao juiz a atuação de oficio. Art. 273,caput, CPC. Já a Tutela Cautelar segundo o art. 797 do CPC consagra o Poder geral de cautela do juiz o que lhe autoriza a concessão de medida cautelares de oficio, ainda que em situações excepcionais.

a.    No novo CPC = não há previsão expressa condicionando a concessão de tutela provisória de urgência a pedido expresso da parte, afastando-se assim, da tradição do art. 273, caput, CPC.

(iv)         Autonomia - na Tutela cautelar exige um processo autônomo. Já a tutela antecipada não é autônoma, não existindo um processo autônomo essa sempre será requerida e concedida incidentalmente em processo já instaurado, em regra no processo / fase de conhecimento.

a.    No novo CPC = A autonomia como distinção da tutela provisória de urgência antecipada (satisfativa) e cautelar (garantidora) acaba, pois passa a prever o pedido antecedente autônomo de qualquer espécie de tutela de urgência, bem como pedido meramente incidental, que deverá ser feito sem a necessidade de processo autônomo, nos termos do art. 292, parágrafo único.

b.    O processo autônomo cautelar desaparece. Nos termos do art. 301, caput, quando a urgência for contemporânea a propositura da ação, a petição inicial pode militar-se a o requerimento da tutela antecipada e indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.

c.    O procedimento não trata-se propriamente de uma petição inicial, mas requerimento inicial voltado exclusivamente a tutela de urgência pretendida, ainda que o § 4 exija a indicação do valor da causa, que deve levar em consideração o pedido de tutela final. Caso a tutela antecipada seja concedida o art. 301,§1º, I exige que o autor adite a petição inicial, com a complementação da sua argumentação, juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 dias, ou em prazo maior que o órgão jurisdicional fixar, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito (§2º). Nos Termos do §3º, esse aditamento dar-se-á nos mesmos autos, sem incidência de novas custas processuais. Ainda que o réu deva ser imediatamente citado quando houver a concessão da tutela pleiteada, o art. 301, II, CPC prevê que o réu será citado e intimado para audiência de conciliação ou de mediação na forma do art. 331 e somente não havendo solução consensual começara seu prazo para contestação nos termos do art. 332.

d.    Porém não sendo hipótese de concessão de tutela antecipada, o órgão jurisdicional determinará a emenda da petição inicial em ate 05 dias. Não sendo emendada nesse prazo a petição inicial será indeferida e o processo extinto sem resolução do mérito (§6º).

IDENTIDADES

(i)- Provisóriedade = art. 273,§4º do CPC a tutela antecipada pode ser revogada ou modificada a qualquer momento prevista também para as tutelas cautelares art. 807 do CPC, ou seja, tanto a tutela antecipada quanto a tutela cautelar são provisórias

(ii)- Cognição Sumária – para concessão de tutela de urgência é dispensável a cognição exauriente , bastando a cognição sumaria que permite ao juiz fundando-se meramente num juízo de probabilidade.

(iii)- Inexistência de satisfação jurídica – A tutela antecipada satisfaz faticamente o direito da parte, ou seja, permite que a parte aproveite no plano dos fatos uma situação que só poderia ser obtida com a vitoria judicial definitiva. A tutela cautelar não proporciona a parte aproveitamento do bem da vida pretendido como se tivesse vencido definitivamente a demanda judicial. A satisfação jurídica e estranha em ambas as tutela de urgência, pois a satisfação jurídica é a solução definitiva da crise jurídica.

(iv)-Requisitos para concessão = os requisitos de probabilidade do direito existir na TUTELA ANTECIPADA estão materializado através da prova inequívoca da verossimilhança da alegação e na TUTELA CAUTELAR através do fumus boni iuris, porém o preenchimento desses requisitos somente não são suficientes para a concessão da tutela de urgência, exigindo-se, além deles, o periculum in mora na tutela cautelar e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação na tutela antecipada de urgência (art. 273, I, CPC).

Obs1. Periculum in mora e fundado receio de dano representam exatamente o mesmo fenômeno: o tempo necessário para a concessão da tutela definitiva funcionando como inimigo da efetividade dessa tutela, ou seja, tanto na tutela antecipada urgência quanto na tutela cautelar caberá a parte convencer o juiz de que não sendo protegida imediatamente de nada adiantará uma proteção, em razão do perecimento do seu direito.

Obs 2. No art. 298, caput do Novo CPC é unificado o requisito como perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. (probabilidade e o perigo da demora agora são requisitos comuns para a prestação de ambas as tutelas de forma antecipada).

DIFERENÇAS	Antecipação dos efeitos da tutela	Tutela Cautelar
NATUREZA	Satisfativa	Conservativa
AUTONOMIA PROCEDIMENTAL	Não há	Há
GRAU DE CONVENCIMENTO	Altíssima probabilidade (prova inequívoca da verossimilhança)	Alta probabilidade (fumus boni iuris)
PROTEÇÃO	Ao direito material (a pessoa)	Ao direito processual (ao processo principal)
TUTELA DE URGÊNCIA	Na hipótese do art. 273, I do CPC	Sempre

1.8 . Caução – Na tutela cautelar há previsão expressa de caução para a concessão de liminar no art. 804 do CPC, não existindo tal previsão no art. 273 do CPC

Obs. Segundo o art. 298,§1º do Novo CPC para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, a caução pode ser dispensada se parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. Aplica-se nesse caso o principio da isonomia real, com tratamento diferente para os diferentes garantindo-se a concessão de tutela provisória em favor daqueles que não tem condições patrimoniais de garantir o juízo. Cabe ao juiz no caso concreto efetivo controle a respeito da hipossuficiência econômica do autor para que a nova norma não acarrete abusos.

1.9. Audiência de Justificação – na hipótese do juiz não estar plenamente convencido a respeito do pedido liminar de tutela cautelar e acreditar que possa obter esclarecimento para a prolação de uma decisão com maior segurança por meio da oitiva de testemunhas do requerente da tutela, poderá antes de analisar o pedido, determinar a realização de uma audiência prévia de justificação. Essa possibilidade é expressamente prevista pelo art. 804 do CPC. Quanto a tutela antecipada nada há nesse sentido.

Obs. Nos termos do art. 298,§2º do Novo CPC a tutela provisória de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação previa. A previsão legal, apesar de manter regra já consagrada nos art. 461,§3º e 804 do CPC.

2.0. Responsabilidade Objetiva – toda tutela provisória esta fundamentada na teoria do risco-proveito: sua efetivação é altamente proveitosa a parte que a recebe, mas ela assume todos os riscos numa eventualidade de a tutela se mostrar no futuro indevida. No art. 811 do CPC há expressa previsão de que o requerente beneficiado por uma tutela cautelar, que de alguma forma perca sua eficácia ou se mostre indevida, tem responsabilidade objetiva perante o requerido. O mesmo raciocínio deve ser aplicado a tutela antecipada também regida pela Teoria do risco-proveito, com aplicação subsidiaria do art. 811 do CPC.

Obs. No novo CPC a responsabilidade objetiva do beneficiado pela concessão de tutela de urgência é versada pelo art. 300 do CPC, prevendo em seus incisos as hipóteses de responsabilização:

(i)- a sentença lhe for desfavorável.

(ii)- Obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de cinco dias.

(iii)- ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal.

(iv)- o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor.

2.1. competência – nas medidas cautelares passa a ser do tribunal para qual o recurso foi endereçada

2.2 efeitos da apelação – É recebida no duplo efeito- devolutivo e suspensivo. 

2.3. Fungibilidade entre as Espécies de Tutela de Urgência – o legislador consagrou expressamente em lei a fungibilidade entre a tutela antecipada e a tutela cautelar no art. 273,§7º do CPC.

Obs. Nos termos do art. 303, parágrafo único do Novo CPC, caso o juiz entenda que o pedido cautelar formulado de forma antecedente tem natureza antecipada, o órgão jurisdicional observará o procedimento previsto para essa espécie de tutela .