AÇÃO MONITÓRIA NOVO CPC

DA AÇÃO MONITÓRIA

DOUTRINA

1.      Considerações Preliminares

O procedimento monitório foi pensado como alternativa para uma maior tempestividade do processo,podendo  ser usado por quem tem prova escrita sem eficácia executiva do seu credito e pretende obter soma em dinheiro , a entrega de coisa ou prestação de fazer ou não fazer. Diante da petição inicial devidamente acompanhada com a prova escrita, deve o juiz mandar expedir mandado de satisfação da prestação , o devedor no prazo de 15 dias poderá cumprir o mandado – caso e, que ficará isento do pagamento de custas e arcará com honorários de sucumbência no valor de cinco por cento do valor da causa.

2.      Cabimento

Pode ser utilizado por aquele que objetiva soma em dinheiro, entrega de coisa ou prestação de fazer ou não fazer. Enfim o rito monitório se presta como uma modalidade de obter a prestação de qualquer interesse que poderia sujeitar-se ao processo de execução, para alguém que não possui titulo executivo, estimulando esse possível devedor a cumprir com a obrigação e, com isso, evitar a formação de um titulo judicial, que pode causar-lhe conseqüências muito mais graves.

            Para ajuíza ação monitoria é necessário que a parte possua prova escrita da obrigação sem eficácia de titulo executivo ( art. 700 CPC)

3.      Legitimidade para ação monitória

Poderá propor qualquer pessoa que se pretenda titular de uma prestação consistente em pagar, entregar ou fazer ou não fazer (apoiado em prova escrita). Na realidade, a legitimidade ativa da demanda monitoria não diverge daquela que autoriza a propositura de ação que visa ao cumprimento de qualquer prestação.

4.      O requisito da prova escrita da obrigação

Titular de prova escrita, capaz de sustentar o seu credito não é obrigado a utilizar o procedimento monitório.

A prova escrita pode consistir em prova oral, documentada, obtida no regime de produção antecipada de prova nos termos do art. 381 do CPC

5.      Competência para ação monitoria

A ação monitoria se sujeita as regras de competência do CPC. Desse modo em tema de competência material, sempre que ação monitoria for proposta por (ou em face de ) pessoa jurídica de direito publico federal ou empresa publica federal a competência será da justiça federal.

A ação será proposta no foro do lugar onde deva ser cumprida a obrigação ( art. 53, Iii,d, do CPC) ou no domicilio do réu ( art. 46 do CPC) ou ainda no foro de eleição, se ele estiver previsto no documento que habilita a propositura da monitória.

6.      Procedimento da ação monitoria

É espécie de ação de conhecimento – não de execução – de modo que tem inicio com petição inicial, que observa os requisitos gerais dos artigos 319 e 320 do CPC, constitui como já observado documento essencial para a propositura desta demanda, a prova escrita da obrigação.  A inicial deverá explicitar o valor econômico da prestação buscada e que , com base nessa importância deve-se definir o valor da causa ( art. 700,§3º do CPC). E para a determinação desse valor econômico da demanda deve o autor pautar-se :

a)- no caso de prestação de pagar, pelo valor da importância buscada, devendo instruir a inicial com memória de calculo;

b)- em se tratando prestação de entrega de coisa, pelo valor atual da coisa postulada.

c)- na hipótese de prestação de fazer, pelo conteúdo patrimonial dessa prestação ou pela vantagem econômica dela decorrente.

7. O mandado monitório e a citação do réu

De acordo com art. 701 do CPC “sendo evidente o direito do autor, o juiz deferirá a expedição de mandado de pagamento, de entrega de coisa ou para execução de obrigação de fazer ou de não fazer concedendo ao réu prazo de 15 dias para cumprimento e o pagamento de honorários advocatícios de cinco por cento do valor atribuído a causa”.

A citação pode ser feita sob qualquer forma comum (art. 700,§7º) não comparecendo o devedor citado por hora certa deve ser nomeado curador especial para apresentar embargos ao mandado (art. 72, II,CPC)

7.      As atitudes do réu

Uma vez deferida a expedição do mandado monitório citado o réu, esse poderá:

a)- atender a ordem, hipótese em que ficará isento do pagamento de custas e arcará com honorários reduzidos, no valor de cinco por cento do valor da causa

b)- permanecer inerte, quando será constituído de pleno direito, o titulo executivo judicial,ou

c)- apresentar embargos, caso em que a demanda se converterá em um procedimento de cognição plena e exauriente para se discutir o direito afirmado pelo credor.

8. O cumprimento espontâneo da prestação

Caso requerido no prazo de 15 dias entenda por cumprir espontaneamente a prestação buscando pelo autor, prevê a lei um beneficio a ser-lhe concedido, consistente na isenção das custas e redução nos honorários de sucumbência que devem ser arbitrados no patamar de 05 por cento do valor da causa (art. 701.caput e §1º do CPC).

A intenção de cumprimento da prestação devida – quando consistir em divida pecuniária – pode valer-se da faculdade do parcelamento que alude o art. 916 do CPC (conforme dispõe o art. 701,§5º). Assim reconhecendo a procedência do pedido inicial, o réu pode uma vez depositado o montante de 30% do valor da divida pretendida somando as custas e aos honorários do advogado, postular o parcelamento do restante em até 06 parcelas mensais somadas a correção monetária e juros de 1% ao mês.

8.      Os embargos a ação monitoria

De acordo com o art. 702,§4º do CPC o mandado monitório terá a sua eficácia suspensa diante da apresentação dos embargos.

Os embargos devem ser ofertados nos próprios autos da ação monitoria podendo, entretanto, o magistrado, verificando que eles só impugnam parcela da prestação buscada, autuá-la em apartado, de modo a autorizar o prosseguimento imediato da realização da parte incontroversa , sob regime de cumprimento de sentença ( art. 702,§7º).

Admite-se ainda reconvenção na ação monitória seja porque ela é expressamente admitida pela lei ( art. 702,§6º), seja, porque seu emprego é compatível com rito da monitória.       

LETRA DA LEI

Art. 700.  A ação monitória pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz:

I - o pagamento de quantia em dinheiro;

II - a entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel;

III - o adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer.

§ 1^o A prova escrita pode consistir em prova oral documentada, produzida antecipadamente nos termos do art. 381.

§ 2^o Na petição inicial, incumbe ao autor explicitar, conforme o caso:

I - a importância devida, instruindo-a com memória de cálculo;

II - o valor atual da coisa reclamada;

III - o conteúdo patrimonial em discussão ou o proveito econômico perseguido.

§ 3^o O valor da causa deverá corresponder à importância prevista no § 2^o, incisos I a III.

§ 4^o Além das hipóteses do art. 330, a petição inicial será indeferida quando não atendido o disposto no § 2^o deste artigo.

§ 5^o Havendo dúvida quanto à idoneidade de prova documental apresentada pelo autor, o juiz intimá-lo-á para, querendo, emendar a petição inicial, adaptando-a ao procedimento comum.

§ 6^o É admissível ação monitória em face da Fazenda Pública.

§ 7^o Na ação monitória, admite-se citação por qualquer dos meios permitidos para o procedimento comum.

Art. 701.  Sendo evidente o direito do autor, o juiz deferirá a expedição de mandado de pagamento, de entrega de coisa ou para execução de obrigação de fazer ou de não fazer, concedendo ao réu prazo de 15 (quinze) dias para o cumprimento e o pagamento de honorários advocatícios de cinco por cento do valor atribuído à causa.

§ 1^o O réu será isento do pagamento de custas processuais se cumprir o mandado no prazo.

§ 2^o Constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial, independentemente de qualquer formalidade, se não realizado o pagamento e não apresentados os embargos previstos no art. 702, observando-se, no que couber, o Título II do Livro I da Parte Especial.

§ 3^o É cabível ação rescisória da decisão prevista no caput quando ocorrer a hipótese do § 2^o.

§ 4^o Sendo a ré Fazenda Pública, não apresentados os embargos previstos no art. 702, aplicar-se-á o disposto no art. 496, observando-se, a seguir, no que couber, o Título II do Livro I da Parte Especial.

§ 5^o Aplica-se à ação monitória, no que couber, o art. 916.

Art. 702. Independentemente de prévia segurança do juízo, o réu poderá opor, nos próprios autos, no prazo previsto no art. 701, embargos à ação monitória.

§ 1^o Os embargos podem se fundar em matéria passível de alegação como defesa no procedimento comum.

§ 2^o Quando o réu alegar que o autor pleiteia quantia superior à devida, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado da dívida.

§ 3^o Não apontado o valor correto ou não apresentado o demonstrativo, os embargos serão liminarmente rejeitados, se esse for o seu único fundamento, e, se houver outro fundamento, os embargos serão processados, mas o juiz deixará de examinar a alegação de excesso.

§ 4^o A oposição dos embargos suspende a eficácia da decisão referida no caput do art. 701 até o julgamento em primeiro grau.

§ 5^o O autor será intimado para responder aos embargos no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 6^o Na ação monitória admite-se a reconvenção, sendo vedado o oferecimento de reconvenção à reconvenção.

§ 7^o A critério do juiz, os embargos serão autuados em apartado, se parciais, constituindo-se de pleno direito o título executivo judicial em relação à parcela incontroversa.

§ 8^o Rejeitados os embargos, constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial, prosseguindo-se o processo em observância ao disposto no Título II do Livro I da Parte Especial, no que for cabível.

§ 9^o Cabe apelação contra a sentença que acolhe ou rejeita os embargos.

§ 10.  O juiz condenará o autor de ação monitória proposta indevidamente e de má-fé ao pagamento, em favor do réu, de multa de até dez por cento sobre o valor da causa.

§ 11.  O juiz condenará o réu que de má-fé opuser embargos à ação monitória ao pagamento de multa de até dez por cento sobre o valor atribuído à causa, em favor do autor.

DA AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO

DOUTRINA

1.    Direito Material a consignação

Art. 334 do CC, a consignação consistente no deposito judicial ou extrajudicial da coisa devida, tem a mesma força liberatória que o pagamento.

Sempre que estiver diante de mora do credor em aceitar o cumprimento da prestação (mora accipiendi) ou então quando for impossível o pagamento por motivos não imputáveis ao devedor, poderá este exonerar-se da obrigação por meio da consignação em pagamento.

A consignação tem a função precípua de permitir ao devedor liberar-se da obrigação, evitando com isso que permaneça com encargo de responder pelos juros e pelos riscos sobre a coisa, bem como para que possa desonerar-se da própria prestação devida.

A aceitação por parte do credor não é elemento necessário para existência do direito a consignação. Ainda que este não esteja de acordo, é direito do devedor liberar-se da obrigação consignando a prestação devida.

Ao lado do devedor, podem também realizar a consignação o terceiro que seja interessado no pagamento (art. 304, CC) e ainda o terceiro não interessado, desde que este realize a consignação em nome e a conta do devedor (art. 304, parágrafo único do CC).

Estão, finalmente, abrangidas pelo direito a consignação quaisquer prestações que tenham por objetos coisas (fungíveis ou infungíveis). De outra parte, pouco importa se os bens a serem consignados constituem móveis, semoventes ou imóveis, admitindo todos eles a consignação. Obviamente, as prestações de fazer e não fazer, por não incidirem sobre coisas, excluem-se do direito a consignação.

2.    As hipóteses legais para a consignação.

O CC descreve as hipóteses legais em que o devedor tem direito a consignação da prestação devida em seu art. 335.

I-             Se o credor não puder,ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma. ( diz respeito a divida portável no caso em que oferecida a prestação, o credor não possa ou se recusar a recebê-la ou dar quitação, como se sabe as dividas portáveis são aquelas em que compete ao devedor oferecer a prestação no domicilio do credor (ou no local por este indicado) em havendo essa oferta, mas não tendo o credor aceitado a prestação ou, sem justo motivo, recusando a quitação tem-se a autorização para a consignação.

II-            Se o credor não for,nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos. Aqui a hipótese tratada diz respeito as dividas quesíveis , em que toca ao credor buscar o pagamento da divida no domicilio do devedor. Diante desse caso, se o credor não comparece, no momento e segundo as condições estipuladas, pessoalmente ou por seu representante , para receber a prestação que lhe é devida, pode o devedor liberar-se da prestação por meio da consignação.

III-           Se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente , ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil. A situação tratada por é múltipla e admite varias condicionantes especificas.

IV-          Se ocorrer duvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento. O caso aqui descrito implica a multiplicidade de pretendentes ao recebimento da prestação ou então a duvida sobre se aquele que se apresenta a recebê-la tem poderes para tanto ou para dar-lhe quitação.

V-           Se pender litígio sobre o objeto do pagamento. Trata da litigiosidade sobre o objeto da obrigação

3.    A tutela jurisdicional da consignação

No CPC previstos nos artigos 539 a 549, disciplinado em leis extravagantes como ocorre com a consignação judicial de alugueres e acessórios (tratada pelo art. 67 da Lei 8.245/91) ou com a consignação tributaria (art. 164 do CTN).

O instituto da consignação em pagamento é figura de direito material, competindo ao processo tão somente instrumentalizar mecanismos para exata fruição dessa faculdade.

4.    Legitimidade para a consignatória

A legitimidade ativa para a consignação será sempre outorgada ao devedor ou qualquer terceiro (interessado ou não). O terceiro desinteressado deverá ajuizar a demanda em nome do devedor na condição de legitimado extraordinário (art. 18 do CPC) sendo-lhe vedado demandar em nome próprio.

Já no pólo passivo da demanda deverá figurar o credor conhecido aquele que se afirme credor ou ainda se ele é desconhecido o credor incerto a ser citado por edital. Em havendo concurso de supostos credores (art. 335, IV,CC) todos os pretendentes deverão figurar como litisconsortes passivos necessários na demanda (art. 547 do CPC).

5.    Competência para as ações de consignação em pagamento

Segundo o art. 540 do CPC, a consignação deve ser requerida no lugar do pagamento. A regra na verdade repete o comando no art. 337 do CC.

Dessa forma variara em principio o foro em que deve ajuizar a consignatória conforme se trate de divida quesível ou portável. Tratando de divida portável a demanda deverá ser proposta em principio no domicilio do credor, outrossim em se tratando de divida consistente na entrega de bem imóvel, a consignação deve ocorrer no lugar da situação do bem (art. 328 do CC).

Quando o local designado para o pagamento tornar-se inacessível, de difícil acesso ou perigoso (art. 335, III,in fine do CC) , nesse caso a competência poderá ser livremente escolhida pelo devedor, desde que não haja prejuízo ao credor ( art. 329,CC).

6.    Procedimento da consignatória

Em todo processo consignatório serão respeitados em linhas gerais os critérios fundamentais trazidos pelo art. 539 e ss do CPC. Desse modo, não havendo previsão expressa em sentido distinto, deve-se observar a disciplina ali contida, ainda que se trate de medida regulada por lei especial.

6.1  A fase extrajudicial

Quando a consignação tratar de prestação consistente em dinheiro poderá o interessado optar pelo deposito extrajudicial da importância devida, até como forma de evitar a necessidade da demanda judicial ( art. 539,§1º do CPC). É certo que somente prestações pecuniárias podem utilizar-se desta via consignatória. Em se tratando de outra espécie de prestação deverá ela ser depositada em juízo na competente ação judicial.

Para que o deposito extrajudicial gere efeito é necessário que ele seja integral, e que observe em relação as pessoas , ao objeto ao modo e ao tempo todos os requisitos que seriam exigíveis para a efetivação do pagamento (art. 336 do CC). Se o deposito for parcial os efeitos da mora somente são evitados até o limite da quantia consignada.

Deste deposito deverá ser cientificado o credor por carta com aviso de recebimento, para que possa no prazo de 10 dias manifestar seu aceite ou recusa em levantar a importância consignada. Compete ao credor então manifestar expressamente sua recusa em receber o valor depositado, sob pena de diante de seu silencio, presumir-se aceita a consignação, com a conseqüência liberação do devedor da obrigação (art. 539,§2º do CPC).

Poderá o credor nesse caso aceitar o levantamento da quantia depositada porém com ressalva (em relação ao valor débito). Neste caso é evidente a liberação do devedor estará limitada a quantia levantada permanecendo a possibilidade de discussão sobre o restante da obrigação em via própria.

Em caso de expressa recusa pelo credor formulada por escrito caberá aquele que efetuou o deposito apresentar dentro do prazo de 01 mês a ação judicial de consignação em pagamento, instruindo a inicial com a prova do deposito e da recusa (art. 539,§3º do CPC).

6.2. O procedimento judicial de consignação no regime do CPC

A fase inicial

A petição inicial da ação de consignação preencherá todos os requisitos dos art. 319 e 320 do CPC,devendo ainda o autor requerer: (a)- o deposito da prestação (quantia ou coisa devida), a ser realizado no prazo de 05 dias a contar do deferimento da exordial, (b)- a citação do réu para levantar o deposito ou apresentar resposta no prazo de 15 dias ( art. 542 do CPC). Caso o autor tenha usado da faculdade da consignação extrajudicial bastará a ele instruir a petição inicial com o comprovante de deposito e da recusa ( art. 59,§3º do CPC) no prazo de um mês.

Apresentada em juízo a inicial pode o magistrado indeferi-la de plano nas hipóteses conhecidas (art. 330 do CPC) ou determinar a emenda da peça, se ausente quaisquer dos seus requisitos necessários.

Estando, porém em termos a inicial, e, portanto, deferido o processamento da ação de consignatória, terá inicio o prazo de 05 dias para o deposito judicial do dinheiro ou da coisa devidos pelo devedor. Caso o autor não realize a consignação no prazo indicado deve ser extinta a demanda, sem pronunciamento sobre o mérito, haja vista o fato de que o deposito é o ponto central da demanda – é o elemento que exonera o devedor da obrigação e que elide para ele os efeitos decorrentes da mora- de modo que, em não ocorrendo perde sentido a demanda (art. 542, parágrafo único do CPC)

Poderá, todavia suceder que a obrigação em questão seja de entregar coisa indeterminada. Neste caso, se a escolha da coisa competir ao devedor, este fará o deposito da coisa já individualizada, segundo a escolha que procedeu. Porem se a escolha competir ao credor então é natural que se lhe de antes da consignação, momento para que possa realizar a eleição da coisa que prefere.

Somente depois de realizado o deposito é que o juiz poderá determinar a citação do credor para querendo levantar o que foi consignado ou oferecer resposta.

6.2  A consignação das prestações vincendas

Quando a obrigação envolvida tratar de prestações sucessivas, é possível que, realizada a consignação da primeira, possam as demais ser realizadas no curso da demanda. (art. 541 do CPC).

A faculdade harmoniza-se claramente como a garantia da economia processual, já que não faria sentido impor-se ao devedor ajuizar tantas demandas consignatórias quantas fossem as prestações devidas em razao da obrigação.

Para evitar essa situação faculta-se ao devedor proceder aos depósitos sucessivos no mesmo processo, usando do mesmo parâmetro para a consignação inicial- ou seja, a imposição de que seja realizado no prazo de 05 dias.

Esse deposito pode realizar-se tanto judicial como extrajudicialmente, na conta já aberta para a consignação inicial extrajudicial.

6.3  A resposta do réu

Citado, o réu poderá adotar varias condutas.

Em principio aqui não é aplicável a fase conciliatória prevista no art. 334 do CPC, embora o juiz a qualquer tempo poderá tentar obter a autocomposição das partes ( art. 139,V,CPC).

O réu poderá oferecer resposta a pretensão do autor. Esta poderá consistir em qualquer das modalidades de resposta conhecidas, ou seja, contestação ou em reconvenção.

A teor do art. 544 do CPC a contestação que pode ser oferecida no processo de consignação possui conteúdo limitado aos temas ali apresentados.

As defesas materiais indiretas que podem ser alegadas pelo credor estão limitadas a dizer: (a) não houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa devida, (b)- foi justa a recusa, (c)- o deposito não se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento, (d)-o deposito não é integral.

A defesa consistente na insuficiência do deposito esta condicionada a explicitação pelo réu da quantia que entende efetivamente devida ( art. 544, parágrafo único do CPC).

Neste caso autoriza o código que o devedor realize o complemento do deposito a fim de liberar-se completamente da obrigação.

Se acolhida ao final a defesa do réu independentemente de reconvenção do réu cabe ao jui condenar o autor a adimplir com o restante da prestação valendo a sentença como titulo executivo para o credor, que poderá proceder a satisfação de seu credito nos mesmos autos após a devida liquidação se necessário (art. 545,§ 2º, CPC).

6.4  . a dúvida sobre quem possa legitimamente receber a prestação

A ação consignatória poderá fundar-se na dúvida sobre quem possa legitimamente receber a prestação devida ou dar-lhe quitação. Em tal hipótese deverá o autor ajuizar a demanda contra todos os possíveis titulares do crédito (art. 547,CPC).

6.5  A sentença de ação de consignação em pagamento

A sentença é predominantemente declaratória, por ela reconhece o juiz a justeza da conduta do consignante, liberando-o da obrigação.

LETRA DA LEI

Art. 539.  Nos casos previstos em lei, poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida.

§ 1^o Tratando-se de obrigação em dinheiro, poderá o valor ser depositado em estabelecimento bancário, oficial onde houver, situado no lugar do pagamento, cientificando-se o credor por carta com aviso de recebimento, assinado o prazo de 10 (dez) dias para a manifestação de recusa.

§ 2^o Decorrido o prazo do § 1^o, contado do retorno do aviso de recebimento, sem a manifestação de recusa, considerar-se-á o devedor liberado da obrigação, ficando à disposição do credor a quantia depositada.

§ 3^o Ocorrendo a recusa, manifestada por escrito ao estabelecimento bancário, poderá ser proposta, dentro de 1 (um) mês, a ação de consignação, instruindo-se a inicial com a prova do depósito e da recusa.

§ 4^o Não proposta a ação no prazo do § 3^o, ficará sem efeito o depósito, podendo levantá-lo o depositante.

Art. 540.  Requerer-se-á a consignação no lugar do pagamento, cessando para o devedor, à data do depósito, os juros e os riscos, salvo se a demanda for julgada improcedente.

Art. 541.  Tratando-se de prestações sucessivas, consignada uma delas, pode o devedor continuar a depositar, no mesmo processo e sem mais formalidades, as que se forem vencendo, desde que o faça em até 5 (cinco) dias contados da data do respectivo vencimento.

Art. 542. Na petição inicial, o autor requererá:

I - o depósito da quantia ou da coisa devida, a ser efetivado no prazo de 5 (cinco) dias contados do deferimento, ressalvada a hipótese do art. 539, § 3^o;

II - a citação do réu para levantar o depósito ou oferecer contestação.

Parágrafo único. Não realizado o depósito no prazo do inciso I, o processo será extinto sem resolução do mérito.

Art. 543.  Se o objeto da prestação for coisa indeterminada e a escolha couber ao credor, será este citado para exercer o direito dentro de 5 (cinco) dias, se outro prazo não constar de lei ou do contrato, ou para aceitar que o devedor a faça, devendo o juiz, ao despachar a petição inicial, fixar lugar, dia e hora em que se fará a entrega, sob pena de depósito.

Art. 544.  Na contestação, o réu poderá alegar que:

I - não houve recusa ou mora em receber a quantia ou a coisa devida;

II - foi justa a recusa;

III - o depósito não se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento;

IV - o depósito não é integral.

Parágrafo único.  No caso do inciso IV, a alegação somente será admissível se o réu indicar o montante que entende devido.

Art. 545.  Alegada a insuficiência do depósito, é lícito ao autor completá-lo, em 10 (dez) dias, salvo se corresponder a prestação cujo inadimplemento acarrete a rescisão do contrato.

§ 1^o No caso do caput, poderá o réu levantar, desde logo, a quantia ou a coisa depositada, com a conseqüente liberação parcial do autor, prosseguindo o processo quanto à parcela controvertida.

§ 2^o A sentença que concluir pela insuficiência do depósito determinará, sempre que possível, o montante devido e valerá como título executivo, facultado ao credor promover-lhe o cumprimento nos mesmos autos, após liquidação, se necessária.

Art. 546.  Julgado procedente o pedido, o juiz declarará extinta a obrigação e condenará o réu ao pagamento de custas e honorários advocatícios.

Parágrafo único. Proceder-se-á do mesmo modo se o credor receber e der quitação.

Art. 547.  Se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o pagamento, o autor requererá o depósito e a citação dos possíveis titulares do crédito para provarem o seu direito.

Art. 548.  No caso do art. 547:

I - não comparecendo pretendente algum, converter-se-á o depósito em arrecadação de coisas vagas;

II - comparecendo apenas um, o juiz decidirá de plano;

III - comparecendo mais de um, o juiz declarará efetuado o depósito e extinta a obrigação, continuando o processo a correr unicamente entre os presuntivos credores, observado o procedimento comum.

Art. 549.  Aplica-se o procedimento estabelecido neste Capítulo, no que couber, ao resgate do aforamento.

DAS AÇÕES POSSESSÓRIAS

DOUTRINA

1.    Considerações introdutórias

As ações possessórias competem a quem pretender proteger a posse de seus bens, sem discutir o domínio sobre os mesmos.

No direito brasileiro conhecem-se basicamente três formas de proteção possessória; a reintegração de posse, a manutenção de posse e o interdito proibitório. Pode ainda aludir a outros mecanismos de proteção possessória, a exemplo da ação de imissão na posse, mas que não são tratados sob a forma de procedimento especial pelo CPC.

A distinção entre a ação de reintegração e a ação de manutenção tem intima relação com a intensidade da agressão a posse. PR que alguém possa pedir reintegração deve ter ocorrido a perda da posse – chamada de esbulho, para que se possa exigir manutenção , basta o incomodo no exercício da posse – chamado de turbação ( art. 560 do CPC)

É preciso saber quando há efetivamente perda da posse. De acordo com art. 1224 do CC “ só considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando , tendo noticia dele, se abstém de retornar a coisa,ou, tentando recuperá-la, é , violentamente repelido”. Os atos clandestinos praticados na ausência do possuidor, não são suficientes para a perda da posse. A coisa somente se considera perdida quando o possuidor que não esta na posse direta do bem, tendo noticia da agressão , abstém –se de retomar a coisa ou tentando recuperá-la é violentamente repelido.

O interdito proibitório por sua vez é conferido aquele que temendo o esbulho ou a turbação iminentes, objetiva impedir agressão a sua posse ( art. 567 do CPC). Para cabimento do interdito possessório, o autor deve provar a probabilidade de iminente agressão a posse. Neste caso fala-se em “justo receio”, assim alem de evidenciar que é possuidor o autor deve também demonstrar que sua posse esta sendo ameaçada de turbação ou de esbulho.

A ação de interdito possessório não pode se basear em temor meramente subjetivo, devendo ser caracterizado a partir de elementos objetivos. Trata-se de ação nitidamente preventiva.

Diante das técnicas processuais contidas nos arts 497 e 536 do CPC, que, repetindo a previsão do art. 461 do CPC de 1973, abriram as portas para uma ação preventiva autônoma- a ação que visa a obtenção de tutela inibitória- o interdito proibitório pode ser compreendido de maneira mais adequada, pois nada mais é do que um procedimento instituído para dar tutela preventiva a posse.

2.    As ações possessórias clássicas, a ação de imissão de posse e a ação reivindicatória.

A ação de reintegração de posse é fundada na posse e a ação de imissão de posse é baseada em documento que outorga direito a posse. Quando a posse é perdida em virtude de ato de agressão – chamado esbulho – surge aquele que sofreu , a ação de reintegração de posse, pela qual o autor objetiva recuperar a posse de que foi privado

Ainda que a ação de imissão de posse e a ação de reintegração de posse objetivem a posse,a primeira é a ação daquele que possui direito a posse contra aquele que tem a aobrigação de transferi-la, ao passo que a ação de reintegração é a ação do possuidor – fundada na posse- contra quem cometeu o esbulho. Se a ação de reintegração de posse objetiva dar proteção ao fato jurídico “posse”, a ação de imissão de posse visa a realizar o direito a posse.

A ação de reintegração de posse ao contrario das ações de imissão de posse e reivindicatória , não é petitória, mas sim possessória.

Em determinadas hipóteses porém é cabível a ação de imissão de posse ou a ação reivindicatória dependendo a opção da preferência do adquirente. Se este entender que é conveniente limitar a discussão somente ao direito a posse, estampado no contrato, deverá propor ação de imissão . No entanto, se o seu entendimento for o de que a ação deve se fundar no domínio e que assim não há razão para restrição da discussão- deverá ser ajuizada ação reivindicatória.

3.    A fungibilidade da proteção possessória

Pelo art. 554 do CPC esta autorizada a fungibilidade entre as formas de tutela possessória. Por isso, ainda que pleiteada a manutenção de posse, poderá ser concedida a reintegração, se essa for a proteção adequada, poderá ser oferecida a reintegração de posse, se pleiteado o interdito proibitório, mas a tutela demorar a ser prestada. Vale dizer que basta a descrição da violação possessória apresentada para que o Estado tenha a obrigação de conferir a tutela adequada.

A norma expressamente alude apenas a fungibilidade entre as tutelas possessórias ( reintegração de posse, manutenção de posse e interdito proibitório), estando descartadas deste âmbito, desse modo as ações reivindicatórias e de imissão de posse. Que não são possessórias, mas sim petitórias (fundadas no domínio).

4.    Cumulação de pedidos em tutela possessória

O art. 555 do CP, admite a cumulação do pedido possessório aos pedidos de perdas e danos, indenização de frutos e inibição de novo esbulho ou turbação a par do requerimento de medidas judiciais tendentes ao cumprimento da tutela provisória ou final.

5.    Duplicidade da demanda possessória e cumulabilidade de damandas na defesa

O art. 556, do CPC permite que o réu na própria contestação e assim sem a necessidade de reconvenção- possa se voltar contra o autor, demandando proteção possessória e indenização. Assim outorga-se ao réu o direito de requer duas tutelas na própria contestação.

Proposta ação de reintegração de posse, o réu em sua contestação pode demandar manutenção, alegando que a posse é sua e, assim, que sofreu turbação- ou mesmo esbulho, embora já tenha retomado a posse de mão própria. Diante disso, pode ainda postular indenização pelos danos sofridos.

Sabe-se, por outro lado, que o possuidor de má-fé é obrigado a indenizar os frutos que percebeu, os que colheu por antecipação e os que o possuidor deixou de perceber por sua culpa ( art. 1.216 do CC). Assim o réu pode alegar esbulho do autor e demandar tutela de reintegração de posse cumulada com tutela ressarcitória dos frutos. Essa tutela ressarcitoria pode ser especifica (com base no art. 497 do CPC) – pedindo, o autor, a entrega de frutos da mesma espécie e qualidade – ou pelo equivalente. Nesse casos , para definição do dano, as despesas de produção e custeio devem ser levadas em consideração para que não ocorra enriquecimento ilícito vedado no art. 884 do CC.

6.    Reserva de cognição no processo possessório

O art. 557 do CPC prevê “na pendência de ação possessória é vedado, tanto ao autor quanto ao réu, propor ação de reconhecimento do domínio, exceto se a pretensão for deduzida em face de terceira pessoa”. E, mais que isso, estabelece o parágrafo único, desse mesmo preceito que “ não obsta a manutenção ou a reintegração na posse a alegação de propriedade ou de outro direito sobre a coisa”.

7.    Ação de força velha e ação de força nova

Nos termos do que afirma o art. 558 do CPC, o procedimento de manutenção e de reintegração de posse segue o rito especial dos arts 554 e ss, quando proposto dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho afirmado na petição inicial, depois deste prazo o procedimento continua sendo possessório, mas tramitará pelo rito comum. A partir dessa premissa, tem-se dividido a ação possessória que merece o rito especial – intentada dentro de ano e dia do ato violador da posse (ação de força nova) e aquela que não se sujeita ao regime especial, tramitando pelo rito comum- porque a medida somente foi ajuizada depois daquele tempo (ação de força velha).

No sistema atual a grande diferença entre as ações de força nova e as de força velha, em matéria possessória esta nos requisitos a serem demonstrados para a concessão de tutela liminar possessória.

Para ação de força nova, tem-se prova mais simples, já que bastará a demonstração da posse- estando o risco de demora presumido pelo legislador – para que seja garantida ao requerente a medida liminar. Em se tratando de ação de força velha, porém será necessário que o requerente demonstre a coexistência dos requisitos do art. 300 do CPC, de modo que deverá demonstrar não apenas a probabilidade de seu direito, mas ainda, a existência do periculum in mora para que lhe seja outorgada a proteção provisória,ou, eventualmente os requisitos do art. 311 do CPC, que tratam de situações em que a proteção provisória se dá em face da evidencia do direito do autor.

Em síntese, a tutela antecipatória depois de passado ano e dia do esbulho é admissível embora exija a prova dos requisitos do art. 562 do CPC somada aos outros requisitos que autorizam a tutela satisfativa  antecipada de modo geral.

O prazo de menos ano e dia , necessário para a utilização do procedimento especial começa a correr do conhecimento do ato agressão a posse. A agressão possessória praticada sem o conhecimento do possuidor não é suficiente para gerar a abertura do prazo. Os atos clandestinos praticados na ausência do possuidor não são suficientes para o ausente perder a posse. A coisa somente se considera perdida quando o ausente tendo noticia da agressão se abstém de retornar a coisa ou tentando recuperá-la, é violentamente repelido.

Para a contagem do prazo de ano e dia é imprescindível distinguir os atos preparatórios da consumação do esbulho. Se a consumação do esbulho requer vários atos antecedentes, estes atos são considerados preparatórios, ou melhor , se o esbulho, para se caracterizar exigir a pratica de uma serie de atos o prazo de ano e dia deve ser contado a partir do ultimo ato praticado que consumou o esbulho.

8.    Proteção possessória provisória e caução

Segundo o art. 559 do CPC o reu pode pedir ao juiz que ordene ao autor que proceda a caução, sob pena de ser depositada a coisa litigiosa. Para tanto deverá provar que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse, carece de idoneidade financeira para responder por perdas e danos no caso de sucumbir no processo.

9.    As ações de manutenção e de reintegração de posse

A manutenção requer turbação , que significa incomodo ao exercício da posse. A ação de manutenção objetiva tutelar o exercício da posse em condições normais, afastando os atos que sem a usurparem, dificultam seu exercício. Já a reintegração pressupõe a perda da posse em razão de ato de agressão, dito esbulho. A ação de reintegração visa a recuperação da posse de que o possuidor foi privado pelo ato do esbulhador.

10. Legitimidade para a ação de manutenção e reintegração de posse

Evidentemente, legitimado ativo para a ação possessória é aquele que se afirma possuidor do bem. Pouco importa se ele detém também a condição de proprietário já que a ação possessória não se funda no direito rela do domínio, senão no fato jurídico “posse”.

No pólo passivo da demanda deverá figurar aquele que se supõe haja infringido a posse alheia. A demanda porém poderá ser ajuizada contra terceiro, que embora não seja o esbulhador e, recebeu a coisa sabendo ser produto de esbulho, nos termos do que prevê o art. 1.212 do CC.

11.  A tutela possessória não é a tutela adequada a proteção dos bens imateriais

O bem incorpóreo não é suscetível de posse, há procedimento adequado a tutela dos bens imateriais. A ação adequada a tutela destes bens pode ser construídas com base nos artigos 497, 536 e 538 do CPC – o titular de bens imateriais tem o direito a tutela inibitória e a tutela de remoção do ilícito para proteção de seus bens.

12. A causa petendi das ações possessórias

Segundo o art. 561 do CPC na ação de manutenção e de reintegração de posse, deve o autor alegar e provar : (a)- a sua pose, (b)- a turbação ou o esbulho praticado pelo réu (c) – a data do ato violador (que terá importância para a aferição do rito a ser empregado, (d)- o prosseguimento da posse, embora turbada, no caso da manutenção ou a perda na medida reintegratoria.

As ações possessórias são fundadas no fato jurídico “posse”. As ações que objetivam a posse da coisa, mas são fundadas no domínio – ação reivindicatória- ou em direito a posse ou, mais precisamente , em documento em que o alienante outorga direito de se imitir na posse – ação de imissão na posse , não são possessórias , mas sim petitórias.

13. Procedimentos das ações de manutenção e reintegração de posse

A ação possessória se inicia por petição inicial, que deve observar os requisitos do art. 319 e 320 do CPC. A inicial deve ainda estar instruída com a prova da posse e do ato violador. Embora não se trate de documento essencial a propositura da ação (nos termos do que prevê o art. 318 do CPC), trata-se de prova essencial a para que posse ser deferida liminarmente a proteção possessória.

O art. 562 do CPC fala que em petição inicial devidamete instruída a concessão da tutela possessória antecipada , todavia, nada tem a ver com a juntada dos documentos que necessariamente devem acompanhar a petição inicial, como o instrumento de procuração outorgada ao advogado. Ao aludir a petição inicial devidamente instruída o art. 562 do CPC quer esclarecer que para a concessão da tutela antecipada é imprescindível prova documental juntada com a petição inicial capaz de demonstrar ainda que sumariamente os requisitos do art. 561 do CPC. Existindo prova documental capaz de formar convicção suficiente acerca da presença dos requisitos do art. 561 do CPC, o juiz tem o dever de conceder a tutela possessória na forma antecipada.

Na ação de reintegração de posse, proposta dentro e ano e dia do esbulho, a tutela antecipatória pode ser concedida independentemente da afirmação de perigo ( art. 562 do CPC). Para a concessão da antecipação da tutela no procedimento especial basta a presença dos requisitos do art. 561 do CPC, sendo dispensável a demonstração de perigo.

Mas, quando a reintegração de pose é requerida depois de ano e dia e assim com base no art. 538 do CPC, não é suficiente para a obtenção da tutela antecipatória, apenas a proa dos requisitos do art. 561 do CPC. Porém, isto não quer dizer que, nesta situação, o autor jamais terá necessidade de tutela antecipada. Tudo dependerá das circunstancias do caso concreto. Submetida esta demanda ao procedimento comum, será possível conceder tutela antecipatória se ficar evidenciado o perigo de dano ou restar demonstrado motivo que tenha obstaculizado a propositura da ação no prazo de ano e dia.

Portanto, a concessão de tutela antecipatória depois de passado ano e dia do esbulho exige a prova dos requisitos do art, 561 do CPC somada a prova de fato que autorize a concessão de medida antecipatória geral nos termos dos art 294 e ss do CPC.

Se o juiz entender que os requisitos do art. 561 do CPC não estão demonstrados de modo suficiente pelos documentos juntados com a inicial deverá determinar que o autor justifique previamente o alegado designando para tanto audiência de justificação.

Em sendo caso de designação de audiência de justificação previa deverá o réu ser previamente citado para acompanhar o ato. O art. 562 do CPC fala em citação sendo certo que sua definição atual ( art. 238 do CPC) efetivamente trata aqui o pedido. A citação do réu para essa audiência se da apenas para que ele acompanhe esse ato, participando da definição provisória a respeito da posse.

O réu na audiência de justificação embora não posse arrolar testemunhas pode contradizer e reinquirir as testemunhas apresentadas pelo autor.

O prazo para o réu contestar não se abre com sua citação para comparecer na audiência.

Nos termos do art. 562, parágrafo único do CPC o juiz não pode conceder tutela possessória na forma antecipada, contra pessoa jurídica de direito público, antes de ouvir o seu representante judicial. Deve intimar a pessoa jurídica de direito publico, aguardando a sua manifestação antes de decidir sobre o cabimento da liminar.

De toda sorte, acolhendo as razoes e as provas apresentadas em justificação , deve o juiz expedir de imediato mandato de manutenção , o juiz ordena que o réu não pratique atos de turbação da posse, sob pena de incidir em desobediência , nada impede porém que o juiz ordene a abstenção da turbação sob pena de multa. O mandado de reintegração depende de busca e apreensão ou imissão na posse conforme o caso seja de coisa móvel ou imóvel.

Quando o mandado de manutenção ou reintegração liminar for examinado sem necessidade de audiência de justificação previa a luz apenas dos documentos carreados com a inicial, compete ao autor tomar as providencias que lhe competem para que a citação do réu ocorra no prazo de cinco dias ( art. 564 do CPC). Assim, toca-lhe requere a citação, bem como providenciar os atos que geram a citação que são de sua atribuição.

Não adotadas essas providencias deve ser revogada a proteção liminar, restituindo-se as coisas ao seu estado anterior, sem prejuízo da reparação dos danos eventualmente sofridos pelo réu.

Quando a liminar tiver sido examinada em audiência de justificação previa porque a citação do réu já ocorreu não se aplica o previsto no art. 564,caput e menos ainda a sanção de cessação de eficácia da medida liminar, por óbvio ( art. 564, parágrafo único do CPC).

Promovida a citação do réu inicia-se para ele o prazo para oferecer resposta segundo os critérios do art. 231 do CPC, ressalvada a hipótese em que tenha havido audiência de justificação prévia, caso em que o prazo para a defesa do réu terá inicio a partir do momento em que ele for intimado da decisão que deferir ou não a medida liminar (art. 564, parágrafo único do CPC).

A partir da citação do réu o procedimento deixa de apresentar caráter especial para sujeitar-se ao regime do rito comum ( art. 566 do CPC)

14. O interdito proibitório

É uma tutela possessória de caráter inibitório destinada a evitar atos de agressão a posse, concretizáveis em turbação ou em esbulho. Seu emprego esta ligado as situações em que se pretende evitar a violação possessória.

Além de ter que demonstrar que é possuidor, o autor tem que evidenciar que a sua posse esta sendo ameaçada de turbação ou de esbulho. O seu temos não pode ser meramente subjetivo, mas deve ser caracterizado a partir de dados objetivos. O demandante tem o ônus de apontar o contexto fático e os elementos que autorizam o seu temor

Pode também ser requerido para evitar a repetição de atos de agressão a posse.

15. Procedimento do interdito proibitório

Essa medida constitui objeto de ação autônoma, não cautelar, de modo que a pretensão deve ser exposta por petição inicial, a ser apresentada segundo os requisitos do art. 319 do CPC. Nela o interessado requererá, provado sua posse e a existência de justo receio de moléstia nela, a proteção judicial, afim de evitar ocorrência dos atos de violação.

Estando em ordem a petição inicial o juiz deferirá proteção liminar consistente em mandado proibitório no qual será ordenado ao reu abstenção cominando-se multa pecuniária para eventual violação do comando judicial ( art. 567 do CPC).

O mandado proibitivo é executado através de multa coercitiva (art. 537 do CPC). Ordena-se a abstenção da pratica de atos de moléstia a posse sob pena de multa.

O interdito proibitório pode converter-se em ação de reintegração ou de manutenção de posse, sempre que se verificar, no curso do procedimento, que a lesão que se receava já ocorreu.

LETRA DA LEI

Seção I
Disposições Gerais

Art. 554.  A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos pressupostos estejam provados.

§ 1^o No caso de ação possessória em que figure no polo passivo grande número de pessoas, serão feitas a citação pessoal dos ocupantes que forem encontrados no local e a citação por edital dos demais, determinando-se, ainda, a intimação do Ministério Público e, se envolver pessoas em situação de hipossuficiência econômica, da Defensoria Pública.

§ 2^o Para fim da citação pessoal prevista no § 1^o, o oficial de justiça procurará os ocupantes no local por uma vez, citando-se por edital os que não forem encontrados.

§ 3^o O juiz deverá determinar que se dê ampla publicidade da existência da ação prevista no § 1^o e dos respectivos prazos processuais, podendo, para tanto, valer-se de anúncios em jornal ou rádio locais, da publicação de cartazes na região do conflito e de outros meios.

Art. 555.  É lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de:

I - condenação em perdas e danos;

II - indenização dos frutos.

Parágrafo único.  Pode o autor requerer, ainda, imposição de medida necessária e adequada para:

I - evitar nova turbação ou esbulho;

II - cumprir-se a tutela provisória ou final.

Art. 556.  É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor.

Art. 557.  Na pendência de ação possessória é vedado, tanto ao autor quanto ao réu, propor ação de reconhecimento do domínio, exceto se a pretensão for deduzida em face de terceira pessoa.

Parágrafo único.  Não obsta à manutenção ou à reintegração de posse a alegação de propriedade ou de outro direito sobre a coisa.

Art. 558.  Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as normas da Seção II deste Capítulo quando a ação for proposta dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho afirmado na petição inicial.

Parágrafo único.  Passado o prazo referido no caput, será comum o procedimento, não perdendo, contudo, o caráter possessório.

Art. 559.  Se o réu provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no caso de sucumbência, responder por perdas e danos, o juiz designar-lhe-á o prazo de 5 (cinco) dias para requerer caução, real ou fidejussória, sob pena de ser depositada a coisa litigiosa, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente.

Seção II
Da Manutenção e da Reintegração de Posse

Art. 560.  O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação e reintegrado em caso de esbulho.

Art. 561.  Incumbe ao autor provar:

I - a sua posse;

II - a turbação ou o esbulho praticado pelo réu;

III - a data da turbação ou do esbulho;

IV - a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção, ou a perda da posse, na ação de reintegração.

Art. 562.  Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração, caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada.

Parágrafo único.  Contra as pessoas jurídicas de direito público não será deferida a manutenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais.

Art. 563.  Considerada suficiente a justificação, o juiz fará logo expedir mandado de manutenção ou de reintegração.

Art. 564.  Concedido ou não o mandado liminar de manutenção ou de reintegração, o autor promoverá, nos 5 (cinco) dias subsequentes, a citação do réu para, querendo, contestar a ação no prazo de 15 (quinze) dias.

Parágrafo único.  Quando for ordenada a justificação prévia, o prazo para contestar será contado da intimação da decisão que deferir ou não a medida liminar.

Art. 565.  No litígio coletivo pela posse de imóvel, quando o esbulho ou a turbação afirmado na petição inicial houver ocorrido há mais de ano e dia, o juiz, antes de apreciar o pedido de concessão da medida liminar, deverá designar audiência de mediação, a realizar-se em até 30 (trinta) dias, que observará o disposto nos §§ 2^o e 4^o.

§ 1^o Concedida a liminar, se essa não for executada no prazo de 1 (um) ano, a contar da data de distribuição, caberá ao juiz designar audiência de mediação, nos termos dos §§ 2^o a 4^o deste artigo.

§ 2^o O Ministério Público será intimado para comparecer à audiência, e a Defensoria Pública será intimada sempre que houver parte beneficiária de gratuidade da justiça.

§ 3^o O juiz poderá comparecer à área objeto do litígio quando sua presença se fizer necessária à efetivação da tutela jurisdicional.

§ 4^o Os órgãos responsáveis pela política agrária e pela política urbana da União, de Estado ou do Distrito Federal e de Município onde se situe a área objeto do litígio poderão ser intimados para a audiência, a fim de se manifestarem sobre seu interesse no processo e sobre a existência de possibilidade de solução para o conflito possessório.

§ 5^o Aplica-se o disposto neste artigo ao litígio sobre propriedade de imóvel.

Art. 566.  Aplica-se, quanto ao mais, o procedimento comum.

Seção III
Do Interdito Proibitório

Art. 567.  O possuidor direto ou indireto que tenha justo receio de ser molestado na posse poderá requerer ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório em que se comine ao réu determinada pena pecuniária caso transgrida o preceito.

Art. 568.  Aplica-se ao interdito proibitório o disposto na Seção II deste Capítulo.

DOS EMBARGOS DE TERCEIRO

DOUTRINA

1.Observações introdutórias.

  Instrumento que a lhe fornece a pessoas que não são partes ou terceiros interessados para o processo em que for proferida sentença que lhes atinjam, a fim de verem protegidos os seus interesses e liberados os seus bens.

É admissível sempre que se esteja diante de situações em que haja constrição judicial de bens deste terceiro que se entenda indevida. Assim,sempre que uma decisão judicial afetar o patrimônio de terceiro – ou prejudicar os seus interesses patrimoniais sobre determinado bem- tem-se a admissão dos embargos de terceiro. O dano em questão , porém deve ser dano decorrente de efetivação judicial de algum direito e não apenas em razão do reconhecimento de um direito.

2.Natureza dos embargos de terceiro

Tem a natureza de ação própria, mesmo quando se ligam ao processo de execução. É dizer que ao contrario da impugnação ao cumprimento de sentença, que constitui incidente no curso do processo, os embargos de terceiro são sempre ação e processo autônomos que se dirigem contra atos praticados no processo executivo.

A finalidade comum dessa ação é a proteção possessória ou dominial do be, objeto da constrição .poder-se-ia dizer então grosso modo, que os embargos de terceiro em sua forma mais comum apresentam uma pretensão possessória ou dominial especifica, destinada a atacar violações da posse causada por decisões judiciais. Por isso, seu objeto é limitado a discussão da posse (e/ou propriedade) da coisa atingida pelo ato jurisdicional, não se prestando a tratar de outros temas.

Essa forma de proteção dos interesses do terceiro constitui processo de conhecimento com predominante função mandamental- já que sua finalidade é fazer cessar a eficácia do outro mandado judicial, que gerou a constrição indevida. Possui nítido caráter acessório: os embargos de terceiro so existem e se justificam diante de uma outra demanda anterior de onde tenha sido emitida ordem de apreensão do patrimônio do terceiro.

3. cabimento é conteúdo

A ação de embargos de terceiro é admitida sempre que alguém sofrer ameaça ou efetiva constrição sobre bem que possua ou sobre os quais ostente direito incompatível com ato de constrição ( art. 674,caput,CPC).

Em principio a proteção se dá sobre a posse do bem, mas pode ser postulada por quem seja possuifor (apenas) ou também pelo proprietário – possuidor.

4.legitimidade

Os embargos de terceiro podem ser ajuizados em principio por qualquer pessoa que ostente a condição de terceiro em relação a demanda de onde provém a decisão judicial que ordena a constrição do be,. Esse terceiro, porque teve seu patrimônio atingido pela decisão judicial, esta sempre habilitado a insurgir-se contra a indevida apreensão do bem por meio dos embargos de terceiro.

Além do terceiro a lei brasileira legitima a opor essa ação o cônjuge ou companheiro do executado quando busca defender a posse de bens dotais, próprios, reservados ou de sua meação.

Tem ainda legitimidade para os embargos de terceiro aquele que possui bem objeto de alienação fiduciária. O possuidor desses bens- que não é seu proprietário, já que o dominio foi alienado ao credor fiduciário- pode opor embargos de terceiro para vê-los liberados de eventual penhora,

De sorte, verificando o juiz que há algum terceiro que tenha condição de embargar alguma constrição efetuada deverá providenciar sua intimação pessoal( art. 675.parágrafo único do CPC).para que ele possa se entender adequado ajuizar essa demanda.

Quanto ao pólo passivo deverá assumir a condição de reu a parte beneficiaria da decisão judicial guerreada. Assim em regra será réu na ação de embargos de terceiro o autor da ação em que tenha sido proferida a decisão que determinou a constrição judicial.

5. prazos.

De acordo com art. 675 do CPC é possível a oposição dos embargos de terceiros a qualquer tempo, enquanto não transitar em julgado o processo em que ocorra a constrição judicial, ou, em processo de execução até 05 dias depois da conclusão da adjudicação , da alienação por iniciativa particular ou da arrematação mas sempre antes que conclua a assinatura da respectiva carta.

No processo de conhecimento – antes de iniciada a fase de cumprimento de sentença, se houver.

Já em se tratando de ato constritivo originário de processo de execução –ou da fase de cumprimento de sentença – então o prazo para oposição dos embargos de terceiro será de 05 dias depois da arrematação, da adjudicação ou da remição dos bens , mas sempre antes da assinatura da carta.

6. competência

A ação de embargos de terceiro será ajuizada por dependência, perante o mesmo juízo que ordenou a apreensão do bem ( art. 676 do CPC).

7. procedimento

Iniciam-se por petição inicial escrita , dirigida ao juiz competente com observância nos dispostos nos artigos 319 e 320 do CPC,cumpre ainda ao requerente efetuar prova sumaria de sua posse ou do domínio e a condição de terceiro apresentando desde logo, a prova documental que tenha e trazendo o rol de testemunhas ( art. 677 , caput do CPC).

Ajuizada a ação deverá ser distribuída por dependência aos autos principais e autuada em apartado.

Caso o requerente não tenha como demonstrar documentalmente a sua posse poderá fazê-lo em audiência preliminar designada pelo juiz ( art. 677,§1º do CPC) com ou sem a presença do réu.

Caso o magistrado se convença com a prova documental juntada com a inicial ou depois das evidencias trazidas na audiência preliminar pela existência da posse em favor de terceiro deverá determinar liminarmente :

(a)- a sustação da medida de constrição verificada o que eventualmente gerará a suspensão integral do processo em que a constrição foi determinada,

(b)- em casos de embargos parciais o impedimento do prosseguimento do processo principal no que tange aos bens afetados, de modo que esse feito somente poderá prosseguir e relaçao aos bens não discutidos

(c)- se essa providencia tiver sido requerida na inicial, a expedição de ordem de manutenção ou reintegração na posse em favor do embargante- podendo todavia condicionar a entrega dos bens a prestação de caução suficiente para reparar todos os prejuízos advindos dessa posse provisória, para a eventualidade de improcedência final ( art. 678 e parágrafo único do CPC)

Concedida ou não a medida será concedido prazo de 15 dias para que o réu possa apresentar sua resposta (art.679 do CPC).

Não apresentada a resposta será o réu caracterizado revel sujeitando-se aos efeitos decorrentes.

Terminada a fase postulatória – com ou sem apresentação de resposta pelo réu -  o processo seguirá o rito comum que admitirá o julgamento antecipado da lide ou a designação de audiência de conciliação e posteriormente de instrução e julgamento.

A sentença que julgar procedente a demanda determinará o desfazimento da constrição tida por ilegítima e sempre que essa providencia tiver sido requerida pelo autor, reconhecerá a propriedade sobre o bem ou imporá a manutenção ou a reintegração da posse, conforme o caso, determinado o levantamento da caução eventualmente prestada pelo requerente.

LETRA DA LEI

Art. 674.  Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro.

§ 1^o Os embargos podem ser de terceiro proprietário, inclusive fiduciário, ou possuidor.

§ 2^o Considera-se terceiro, para ajuizamento dos embargos:

I - o cônjuge ou companheiro, quando defende a posse de bens próprios ou de sua meação, ressalvado o disposto no art. 843;

II - o adquirente de bens cuja constrição decorreu de decisão que declara a ineficácia da alienação realizada em fraude à execução;

III - quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica, de cujo incidente não fez parte;

IV - o credor com garantia real para obstar expropriação judicial do objeto de direito real de garantia, caso não tenha sido intimado, nos termos legais dos atos expropriatórios respectivos.

Art. 675.  Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença e, no cumprimento de sentença ou no processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da adjudicação, da alienação por iniciativa particular ou da arrematação, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta.

Parágrafo único.  Caso identifique a existência de terceiro titular de interesse em embargar o ato, o juiz mandará intimá-lo pessoalmente.

Art. 676.  Os embargos serão distribuídos por dependência ao juízo que ordenou a constrição e autuados em apartado.

Parágrafo único.  Nos casos de ato de constrição realizado por carta, os embargos serão oferecidos no juízo deprecado, salvo se indicado pelo juízo deprecante o bem constrito ou se já devolvida a carta.

Art. 677.  Na petição inicial, o embargante fará a prova sumária de sua posse ou de seu domínio e da qualidade de terceiro, oferecendo documentos e rol de testemunhas.

§ 1^o É facultada a prova da posse em audiência preliminar designada pelo juiz.

§ 2^o O possuidor direto pode alegar, além da sua posse, o domínio alheio.

§ 3^o A citação será pessoal, se o embargado não tiver procurador constituído nos autos da ação principal.

§ 4^o Será legitimado passivo o sujeito a quem o ato de constrição aproveita, assim como o será seu adversário no processo principal quando for sua a indicação do bem para a constrição judicial.

Art. 678.  A decisão que reconhecer suficientemente provado o domínio ou a posse determinará a suspensão das medidas constritivas sobre os bens litigiosos objeto dos embargos, bem como a manutenção ou a reintegração provisória da posse, se o embargante a houver requerido.

Parágrafo único.  O juiz poderá condicionar a ordem de manutenção ou de reintegração provisória de posse à prestação de caução pelo requerente, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente.

Art. 679.  Os embargos poderão ser contestados no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual se seguirá o procedimento comum.

Art. 680.  Contra os embargos do credor com garantia real, o embargado somente poderá alegar que:

I - o devedor comum é insolvente;

II - o título é nulo ou não obriga a terceiro;

III - outra é a coisa dada em garantia.

Art. 681.  Acolhido o pedido inicial, o ato de constrição judicial indevida será cancelado, com o reconhecimento do domínio, da manutenção da posse ou da reintegração definitiva do bem ou do direito ao embargante.

DOS PROCEDIMENTOS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA

DOUTRINA

LETRA DA LEI

Seção I
Disposições Gerais

Art. 719.  Quando este Código não estabelecer procedimento especial, regem os procedimentos de jurisdição voluntária as disposições constantes desta Seção.

Art. 720.  O procedimento terá início por provocação do interessado, do Ministério Público ou da Defensoria Pública, cabendo-lhes formular o pedido devidamente instruído com os documentos necessários e com a indicação da providência judicial.

Art. 721.  Serão citados todos os interessados, bem como intimado o Ministério Público, nos casos do art. 178, para que se manifestem, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias.

Art. 722.  A Fazenda Pública será sempre ouvida nos casos em que tiver interesse.

Art. 723.  O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias.

Parágrafo único.  O juiz não é obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que considerar mais conveniente ou oportuna.

Art. 724.  Da sentença caberá apelação.

Art. 725.  Processar-se-á na forma estabelecida nesta Seção o pedido de:

I - emancipação;

II - sub-rogação;

III - alienação, arrendamento ou oneração de bens de crianças ou adolescentes, de órfãos e de interditos;

IV - alienação, locação e administração da coisa comum;

V - alienação de quinhão em coisa comum;

VI - extinção de usufruto, quando não decorrer da morte do usufrutuário, do termo da sua duração ou da consolidação, e de fideicomisso, quando decorrer de renúncia ou quando ocorrer antes do evento que caracterizar a condição resolutória;

VII - expedição de alvará judicial;

VIII - homologação de autocomposição extrajudicial, de qualquer natureza ou valor.

Parágrafo único.  As normas desta Seção aplicam-se, no que couber, aos procedimentos regulados nas seções seguintes.

Seção II
Da Notificação e da Interpelação

Art. 726.  Quem tiver interesse em manifestar formalmente sua vontade a outrem sobre assunto juridicamente relevante poderá notificar pessoas participantes da mesma relação jurídica para dar-lhes ciência de seu propósito.

§ 1^o Se a pretensão for a de dar conhecimento geral ao público, mediante edital, o juiz só a deferirá se a tiver por fundada e necessária ao resguardo de direito.

§ 2^o Aplica-se o disposto nesta Seção, no que couber, ao protesto judicial.

Art. 727.  Também poderá o interessado interpelar o requerido, no caso do art. 726, para que faça ou deixe de fazer o que o requerente entenda ser de seu direito.

Art. 728.  O requerido será previamente ouvido antes do deferimento da notificação ou do respectivo edital:

I - se houver suspeita de que o requerente, por meio da notificação ou do edital, pretende alcançar fim ilícito;

II - se tiver sido requerida a averbação da notificação em registro público.

Art. 729.  Deferida e realizada a notificação ou interpelação, os autos serão entregues ao requerente.

Seção III
Da Alienação Judicial

Art. 730.  Nos casos expressos em lei, não havendo acordo entre os interessados sobre o modo como se deve realizar a alienação do bem, o juiz, de ofício ou a requerimento dos interessados ou do depositário, mandará aliená-lo em leilão, observando-se o disposto na Seção I deste Capítulo e, no que couber, o disposto nos arts. 879 a 903.