1.
Considerações
introdutórias
As ações
possessórias competem a quem pretender proteger a posse de seus bens, sem
discutir o domínio sobre os mesmos.
No direito
brasileiro conhecem-se basicamente três formas de proteção possessória; a
reintegração de posse, a manutenção de posse e o interdito proibitório. Pode
ainda aludir a outros mecanismos de proteção possessória, a exemplo da ação de
imissão na posse, mas que não são tratados sob a forma de procedimento especial
pelo CPC.
A distinção
entre a ação de reintegração e a ação de manutenção tem intima relação com a
intensidade da agressão a posse. PR que alguém possa pedir reintegração deve
ter ocorrido a perda da posse – chamada de esbulho, para que se possa exigir
manutenção , basta o incomodo no exercício da posse – chamado de turbação (
art. 560 do CPC)
É preciso
saber quando há efetivamente perda da posse. De acordo com art. 1224 do CC “ só
considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando , tendo
noticia dele, se abstém de retornar a coisa,ou, tentando recuperá-la, é ,
violentamente repelido”. Os atos clandestinos praticados na ausência do
possuidor, não são suficientes para a perda da posse. A coisa somente se
considera perdida quando o possuidor que não esta na posse direta do bem, tendo
noticia da agressão , abstém –se de retomar a coisa ou tentando recuperá-la é
violentamente repelido.
O interdito
proibitório por sua vez é conferido aquele que temendo o esbulho ou a turbação
iminentes, objetiva impedir agressão a sua posse ( art. 567 do CPC). Para
cabimento do interdito possessório, o autor deve provar a probabilidade de
iminente agressão a posse. Neste caso fala-se em “justo receio”, assim alem de
evidenciar que é possuidor o autor deve também demonstrar que sua posse esta
sendo ameaçada de turbação ou de esbulho.
A ação de
interdito possessório não pode se basear em temor meramente subjetivo, devendo
ser caracterizado a partir de elementos objetivos. Trata-se de ação nitidamente
preventiva.
Diante das
técnicas processuais contidas nos arts 497 e 536 do CPC, que, repetindo a
previsão do art. 461 do CPC de 1973, abriram as portas para uma ação preventiva
autônoma- a ação que visa a obtenção de tutela inibitória- o interdito
proibitório pode ser compreendido de maneira mais adequada, pois nada mais é do
que um procedimento instituído para dar tutela preventiva a posse.
2.
As
ações possessórias clássicas, a ação de imissão de posse e a ação
reivindicatória.
A ação de
reintegração de posse é fundada na posse e a ação de imissão de posse é baseada
em documento que outorga direito a posse. Quando a posse é perdida em virtude
de ato de agressão – chamado esbulho – surge aquele que sofreu , a ação de
reintegração de posse, pela qual o autor objetiva recuperar a posse de que foi
privado
Ainda que a
ação de imissão de posse e a ação de reintegração de posse objetivem a posse,a
primeira é a ação daquele que possui direito a posse contra aquele que tem a
aobrigação de transferi-la, ao passo que a ação de reintegração é a ação do
possuidor – fundada na posse- contra quem cometeu o esbulho. Se a ação de
reintegração de posse objetiva dar proteção ao fato jurídico “posse”, a ação de
imissão de posse visa a realizar o direito a posse.
A ação de
reintegração de posse ao contrario das ações de imissão de posse e
reivindicatória , não é petitória, mas sim possessória.
Em
determinadas hipóteses porém é cabível a ação de imissão de posse ou a ação
reivindicatória dependendo a opção da preferência do adquirente. Se este
entender que é conveniente limitar a discussão somente ao direito a posse,
estampado no contrato, deverá propor ação de imissão . No entanto, se o seu
entendimento for o de que a ação deve se fundar no domínio e que assim não há
razão para restrição da discussão- deverá ser ajuizada ação reivindicatória.
3.
A
fungibilidade da proteção possessória
Pelo art.
554 do CPC esta autorizada a fungibilidade entre as formas de tutela
possessória. Por isso, ainda que pleiteada a manutenção de posse, poderá ser
concedida a reintegração, se essa for a proteção adequada, poderá ser oferecida
a reintegração de posse, se pleiteado o interdito proibitório, mas a tutela
demorar a ser prestada. Vale dizer que basta a descrição da violação
possessória apresentada para que o Estado tenha a obrigação de conferir a
tutela adequada.
A norma
expressamente alude apenas a fungibilidade entre as tutelas possessórias (
reintegração de posse, manutenção de posse e interdito proibitório), estando
descartadas deste âmbito, desse modo as ações reivindicatórias e de imissão de
posse. Que não são possessórias, mas sim petitórias (fundadas no domínio).
4.
Cumulação
de pedidos em tutela possessória
O art. 555
do CP, admite a cumulação do pedido possessório aos pedidos de perdas e danos,
indenização de frutos e inibição de novo esbulho ou turbação a par do
requerimento de medidas judiciais tendentes ao cumprimento da tutela provisória
ou final.
5.
Duplicidade
da demanda possessória e cumulabilidade de damandas na defesa
O art. 556,
do CPC permite que o réu na própria contestação e assim sem a necessidade de
reconvenção- possa se voltar contra o autor, demandando proteção possessória e
indenização. Assim outorga-se ao réu o direito de requer duas tutelas na
própria contestação.
Proposta
ação de reintegração de posse, o réu em sua contestação pode demandar
manutenção, alegando que a posse é sua e, assim, que sofreu turbação- ou mesmo
esbulho, embora já tenha retomado a posse de mão própria. Diante disso, pode
ainda postular indenização pelos danos sofridos.
Sabe-se, por
outro lado, que o possuidor de má-fé é obrigado a indenizar os frutos que
percebeu, os que colheu por antecipação e os que o possuidor deixou de perceber
por sua culpa ( art. 1.216 do CC). Assim o réu pode alegar esbulho do autor e
demandar tutela de reintegração de posse cumulada com tutela ressarcitória dos
frutos. Essa tutela ressarcitoria pode ser especifica (com base no art. 497 do
CPC) – pedindo, o autor, a entrega de frutos da mesma espécie e qualidade – ou
pelo equivalente. Nesse casos , para definição do dano, as despesas de produção
e custeio devem ser levadas em consideração para que não ocorra enriquecimento
ilícito vedado no art. 884 do CC.
6.
Reserva
de cognição no processo possessório
O art. 557
do CPC prevê “na pendência de ação possessória é vedado, tanto ao autor quanto
ao réu, propor ação de reconhecimento do domínio, exceto se a pretensão for
deduzida em face de terceira pessoa”. E, mais que isso, estabelece o parágrafo
único, desse mesmo preceito que “ não obsta a manutenção ou a reintegração na
posse a alegação de propriedade ou de outro direito sobre a coisa”.
7.
Ação
de força velha e ação de força nova
Nos termos
do que afirma o art. 558 do CPC, o procedimento de manutenção e de reintegração
de posse segue o rito especial dos arts 554 e ss, quando proposto dentro de ano
e dia da turbação ou do esbulho afirmado na petição inicial, depois deste prazo
o procedimento continua sendo possessório, mas tramitará pelo rito comum. A
partir dessa premissa, tem-se dividido a ação possessória que merece o rito
especial – intentada dentro de ano e dia do ato violador da posse (ação de
força nova) e aquela que não se sujeita ao regime especial, tramitando pelo
rito comum- porque a medida somente foi ajuizada depois daquele tempo (ação de força
velha).
No sistema
atual a grande diferença entre as ações de força nova e as de força velha, em
matéria possessória esta nos requisitos a serem demonstrados para a concessão
de tutela liminar possessória.
Para ação de
força nova, tem-se prova mais simples, já que bastará a demonstração da posse-
estando o risco de demora presumido pelo legislador – para que seja garantida
ao requerente a medida liminar. Em se tratando de ação de força velha, porém
será necessário que o requerente demonstre a coexistência dos requisitos do
art. 300 do CPC, de modo que deverá demonstrar não apenas a probabilidade de
seu direito, mas ainda, a existência do periculum
in mora para que lhe seja outorgada a proteção provisória,ou, eventualmente
os requisitos do art. 311 do CPC, que tratam de situações em que a proteção
provisória se dá em face da evidencia do direito do autor.
Em síntese,
a tutela antecipatória depois de passado ano e dia do esbulho é admissível
embora exija a prova dos requisitos do art. 562 do CPC somada aos outros
requisitos que autorizam a tutela satisfativa
antecipada de modo geral.
O prazo de
menos ano e dia , necessário para a utilização do procedimento especial começa
a correr do conhecimento do ato agressão a posse. A agressão possessória
praticada sem o conhecimento do possuidor não é suficiente para gerar a
abertura do prazo. Os atos clandestinos praticados na ausência do possuidor não
são suficientes para o ausente perder a posse. A coisa somente se considera
perdida quando o ausente tendo noticia da agressão se abstém de retornar a
coisa ou tentando recuperá-la, é violentamente repelido.
Para a
contagem do prazo de ano e dia é imprescindível distinguir os atos
preparatórios da consumação do esbulho. Se a consumação do esbulho requer
vários atos antecedentes, estes atos são considerados preparatórios, ou melhor
, se o esbulho, para se caracterizar exigir a pratica de uma serie de atos o
prazo de ano e dia deve ser contado a partir do ultimo ato praticado que
consumou o esbulho.
8.
Proteção
possessória provisória e caução
Segundo o art. 559 do CPC o reu pode pedir ao juiz
que ordene ao autor que proceda a caução, sob pena de ser depositada a coisa
litigiosa. Para tanto deverá provar que o autor provisoriamente mantido ou
reintegrado na posse, carece de idoneidade financeira para responder por perdas
e danos no caso de sucumbir no processo.
9.
As
ações de manutenção e de reintegração de posse
A manutenção
requer turbação , que significa incomodo ao exercício da posse. A ação de
manutenção objetiva tutelar o exercício da posse em condições normais,
afastando os atos que sem a usurparem, dificultam seu exercício. Já a
reintegração pressupõe a perda da posse em razão de ato de agressão, dito
esbulho. A ação de reintegração visa a recuperação da posse de que o possuidor
foi privado pelo ato do esbulhador.
10. Legitimidade para a ação de manutenção
e reintegração de posse
Evidentemente,
legitimado ativo para a ação possessória é aquele que se afirma possuidor do
bem. Pouco importa se ele detém também a condição de proprietário já que a ação
possessória não se funda no direito rela do domínio, senão no fato jurídico
“posse”.
No pólo
passivo da demanda deverá figurar aquele que se supõe haja infringido a posse
alheia. A demanda porém poderá ser ajuizada contra terceiro, que embora não
seja o esbulhador e, recebeu a coisa sabendo ser produto de esbulho, nos termos
do que prevê o art. 1.212 do CC.
11. A tutela possessória não é a tutela
adequada a proteção dos bens imateriais
O bem
incorpóreo não é suscetível de posse, há procedimento adequado a tutela dos
bens imateriais. A ação adequada a tutela destes bens pode ser construídas com
base nos artigos 497, 536 e 538 do CPC – o titular de bens imateriais tem o
direito a tutela inibitória e a tutela de remoção do ilícito para proteção de
seus bens.
12. A causa petendi das ações possessórias
Segundo o
art. 561 do CPC na ação de manutenção e de reintegração de posse, deve o autor
alegar e provar : (a)- a sua pose, (b)- a turbação ou o esbulho praticado pelo
réu (c) – a data do ato violador (que terá importância para a aferição do rito
a ser empregado, (d)- o prosseguimento da posse, embora turbada, no caso da
manutenção ou a perda na medida reintegratoria.
As ações
possessórias são fundadas no fato jurídico “posse”. As ações que objetivam a posse
da coisa, mas são fundadas no domínio – ação reivindicatória- ou em direito a
posse ou, mais precisamente , em documento em que o alienante outorga direito
de se imitir na posse – ação de imissão na posse , não são possessórias , mas
sim petitórias.
13. Procedimentos das ações de manutenção
e reintegração de posse
A ação
possessória se inicia por petição inicial, que deve observar os requisitos do
art. 319 e 320 do CPC. A inicial deve ainda estar instruída com a prova da
posse e do ato violador. Embora não se trate de documento essencial a
propositura da ação (nos termos do que prevê o art. 318 do CPC), trata-se de
prova essencial a para que posse ser deferida liminarmente a proteção
possessória.
O art. 562
do CPC fala que em petição inicial devidamete instruída a concessão da tutela
possessória antecipada , todavia, nada tem a ver com a juntada dos documentos
que necessariamente devem acompanhar a petição inicial, como o instrumento de
procuração outorgada ao advogado. Ao aludir a petição inicial devidamente
instruída o art. 562 do CPC quer esclarecer que para a concessão da tutela
antecipada é imprescindível prova documental juntada com a petição inicial
capaz de demonstrar ainda que sumariamente os requisitos do art. 561 do CPC.
Existindo prova documental capaz de formar convicção suficiente acerca da
presença dos requisitos do art. 561 do CPC, o juiz tem o dever de conceder a
tutela possessória na forma antecipada.
Na ação de
reintegração de posse, proposta dentro e ano e dia do esbulho, a tutela
antecipatória pode ser concedida independentemente da afirmação de perigo (
art. 562 do CPC). Para a concessão da antecipação da tutela no procedimento
especial basta a presença dos requisitos do art. 561 do CPC, sendo dispensável
a demonstração de perigo.
Mas, quando
a reintegração de pose é requerida depois de ano e dia e assim com base no art.
538 do CPC, não é suficiente para a obtenção da tutela antecipatória, apenas a
proa dos requisitos do art. 561 do CPC. Porém, isto não quer dizer que, nesta
situação, o autor jamais terá necessidade de tutela antecipada. Tudo dependerá
das circunstancias do caso concreto. Submetida esta demanda ao procedimento
comum, será possível conceder tutela antecipatória se ficar evidenciado o
perigo de dano ou restar demonstrado motivo que tenha obstaculizado a
propositura da ação no prazo de ano e dia.
Portanto, a
concessão de tutela antecipatória depois de passado ano e dia do esbulho exige
a prova dos requisitos do art, 561 do CPC somada a prova de fato que autorize a
concessão de medida antecipatória geral nos termos dos art 294 e ss do CPC.
Se o juiz
entender que os requisitos do art. 561 do CPC não estão demonstrados de modo
suficiente pelos documentos juntados com a inicial deverá determinar que o
autor justifique previamente o alegado designando para tanto audiência de
justificação.
Em sendo
caso de designação de audiência de justificação previa deverá o réu ser
previamente citado para acompanhar o ato. O art. 562 do CPC fala em citação
sendo certo que sua definição atual ( art. 238 do CPC) efetivamente trata aqui
o pedido. A citação do réu para essa audiência se da apenas para que ele
acompanhe esse ato, participando da definição provisória a respeito da posse.
O réu na
audiência de justificação embora não posse arrolar testemunhas pode contradizer
e reinquirir as testemunhas apresentadas pelo autor.
O prazo para
o réu contestar não se abre com sua citação para comparecer na audiência.
Nos termos
do art. 562, parágrafo único do CPC o juiz não pode conceder tutela possessória
na forma antecipada, contra pessoa jurídica de direito público, antes de ouvir
o seu representante judicial. Deve intimar a pessoa jurídica de direito
publico, aguardando a sua manifestação antes de decidir sobre o cabimento da
liminar.
De toda
sorte, acolhendo as razoes e as provas apresentadas em justificação , deve o
juiz expedir de imediato mandato de manutenção , o juiz ordena que o réu não
pratique atos de turbação da posse, sob pena de incidir em desobediência , nada
impede porém que o juiz ordene a abstenção da turbação sob pena de multa. O
mandado de reintegração depende de busca e apreensão ou imissão na posse
conforme o caso seja de coisa móvel ou imóvel.
Quando o
mandado de manutenção ou reintegração liminar for examinado sem necessidade de
audiência de justificação previa a luz apenas dos documentos carreados com a
inicial, compete ao autor tomar as providencias que lhe competem para que a
citação do réu ocorra no prazo de cinco dias ( art. 564 do CPC). Assim,
toca-lhe requere a citação, bem como providenciar os atos que geram a citação
que são de sua atribuição.
Não adotadas
essas providencias deve ser revogada a proteção liminar, restituindo-se as
coisas ao seu estado anterior, sem prejuízo da reparação dos danos
eventualmente sofridos pelo réu.
Quando a
liminar tiver sido examinada em audiência de justificação previa porque a
citação do réu já ocorreu não se aplica o previsto no art. 564,caput e menos
ainda a sanção de cessação de eficácia da medida liminar, por óbvio ( art. 564,
parágrafo único do CPC).
Promovida a
citação do réu inicia-se para ele o prazo para oferecer resposta segundo os
critérios do art. 231 do CPC, ressalvada a hipótese em que tenha havido
audiência de justificação prévia, caso em que o prazo para a defesa do réu terá
inicio a partir do momento em que ele for intimado da decisão que deferir ou
não a medida liminar (art. 564, parágrafo único do CPC).
A partir da
citação do réu o procedimento deixa de apresentar caráter especial para
sujeitar-se ao regime do rito comum ( art. 566 do CPC)
14. O interdito proibitório
É uma tutela
possessória de caráter inibitório destinada a evitar atos de agressão a posse,
concretizáveis em turbação ou em esbulho. Seu emprego esta ligado as situações
em que se pretende evitar a violação possessória.
Além de ter
que demonstrar que é possuidor, o autor tem que evidenciar que a sua posse esta
sendo ameaçada de turbação ou de esbulho. O seu temos não pode ser meramente
subjetivo, mas deve ser caracterizado a partir de dados objetivos. O demandante
tem o ônus de apontar o contexto fático e os elementos que autorizam o seu
temor
Pode também
ser requerido para evitar a repetição de atos de agressão a posse.
15. Procedimento do interdito proibitório
Essa medida
constitui objeto de ação autônoma, não cautelar, de modo que a pretensão deve
ser exposta por petição inicial, a ser apresentada segundo os requisitos do
art. 319 do CPC. Nela o interessado requererá, provado sua posse e a existência
de justo receio de moléstia nela, a proteção judicial, afim de evitar ocorrência
dos atos de violação.
Estando em
ordem a petição inicial o juiz deferirá proteção liminar consistente em mandado
proibitório no qual será ordenado ao reu abstenção cominando-se multa
pecuniária para eventual violação do comando judicial ( art. 567 do CPC).
O mandado
proibitivo é executado através de multa coercitiva (art. 537 do CPC). Ordena-se
a abstenção da pratica de atos de moléstia a posse sob pena de multa.
O interdito
proibitório pode converter-se em ação de reintegração ou de manutenção de
posse, sempre que se verificar, no curso do procedimento, que a lesão que se
receava já ocorreu.
LETRA DA LEI
Seção I
Disposições Gerais
Art. 554. A propositura de uma
ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e
outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos pressupostos estejam
provados.
§ 1o No caso de ação possessória em que
figure no polo passivo grande número de pessoas, serão feitas a citação pessoal
dos ocupantes que forem encontrados no local e a citação por edital dos demais,
determinando-se, ainda, a intimação do Ministério Público e, se envolver
pessoas em situação de hipossuficiência econômica, da Defensoria Pública.
§ 2o Para fim da citação pessoal prevista
no § 1o, o oficial de justiça procurará os ocupantes no local
por uma vez, citando-se por edital os que não forem encontrados.
§ 3o O juiz deverá determinar que se dê
ampla publicidade da existência da ação prevista no § 1o e dos respectivos prazos processuais,
podendo, para tanto, valer-se de anúncios em jornal ou rádio locais, da
publicação de cartazes na região do conflito e de outros meios.
Art. 555. É lícito ao autor
cumular ao pedido possessório o de:
I - condenação em perdas e danos;
II - indenização dos frutos.
Parágrafo único. Pode o autor
requerer, ainda, imposição de medida necessária e adequada para:
I - evitar nova turbação ou esbulho;
II -
cumprir-se a tutela provisória ou final.
Art. 556. É lícito ao réu, na
contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção
possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do
esbulho cometido pelo autor.
Art. 557. Na pendência de ação
possessória é vedado, tanto ao autor quanto ao réu, propor ação de
reconhecimento do domínio, exceto se a pretensão for deduzida em face de
terceira pessoa.
Parágrafo único. Não obsta à
manutenção ou à reintegração de posse a alegação de propriedade ou de outro
direito sobre a coisa.
Art. 558. Regem o procedimento
de manutenção e de reintegração de posse as normas da Seção II deste Capítulo
quando a ação for proposta dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho
afirmado na petição inicial.
Parágrafo único. Passado o prazo
referido no caput, será comum o
procedimento, não perdendo, contudo, o caráter possessório.
Art. 559. Se o réu provar, em
qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse
carece de idoneidade financeira para, no caso de sucumbência, responder por
perdas e danos, o juiz designar-lhe-á o prazo de 5 (cinco) dias para requerer
caução, real ou fidejussória, sob pena de ser depositada a coisa litigiosa,
ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente.
Seção II
Da Manutenção e da Reintegração de Posse
Art. 560. O possuidor tem
direito a ser mantido na posse em caso de turbação e reintegrado em caso de
esbulho.
Art. 561. Incumbe ao autor
provar:
II - a turbação ou o esbulho praticado
pelo réu;
III - a data
da turbação ou do esbulho;
IV - a continuação da posse, embora
turbada, na ação de manutenção, ou a perda da posse, na ação de reintegração.
Art. 562. Estando a petição
inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do
mandado liminar de manutenção ou de reintegração, caso contrário, determinará
que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer
à audiência que for designada.
Parágrafo único. Contra as
pessoas jurídicas de direito público não será deferida a manutenção ou a
reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais.
Art. 563. Considerada suficiente
a justificação, o juiz fará logo expedir mandado de manutenção ou de
reintegração.
Art. 564. Concedido ou não o
mandado liminar de manutenção ou de reintegração, o autor promoverá, nos 5
(cinco) dias subsequentes, a citação do réu para, querendo, contestar a ação no
prazo de 15 (quinze) dias.
Parágrafo único. Quando for
ordenada a justificação prévia, o prazo para contestar será contado da
intimação da decisão que deferir ou não a medida liminar.
Art. 565. No litígio coletivo
pela posse de imóvel, quando o esbulho ou a turbação afirmado na petição
inicial houver ocorrido há mais de ano e dia, o juiz, antes de apreciar o
pedido de concessão da medida liminar, deverá designar audiência de mediação, a
realizar-se em até 30 (trinta) dias, que observará o disposto nos §§ 2o e 4o.
§ 1o Concedida a liminar, se essa não for
executada no prazo de 1 (um) ano, a contar da data de distribuição, caberá ao
juiz designar audiência de mediação, nos termos dos §§ 2o a 4o deste artigo.
§ 2o O Ministério Público será intimado
para comparecer à audiência, e a Defensoria Pública será intimada sempre que
houver parte beneficiária de gratuidade da justiça.
§ 3o O juiz poderá comparecer à área objeto
do litígio quando sua presença se fizer necessária à efetivação da tutela
jurisdicional.
§ 4o Os órgãos responsáveis pela política
agrária e pela política urbana da União, de Estado ou do Distrito Federal e de
Município onde se situe a área objeto do litígio poderão ser intimados para a
audiência, a fim de se manifestarem sobre seu interesse no processo e sobre a
existência de possibilidade de solução para o conflito possessório.
§ 5o Aplica-se o disposto neste artigo ao
litígio sobre propriedade de imóvel.
Art. 566. Aplica-se, quanto ao
mais, o procedimento comum.
Seção III
Do Interdito Proibitório
Art. 567. O possuidor direto ou
indireto que tenha justo receio de ser molestado na posse poderá requerer ao
juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório
em que se comine ao réu determinada pena pecuniária caso transgrida o preceito.
Art. 568. Aplica-se ao interdito
proibitório o disposto na Seção II deste Capítulo.
