JURISPRUDÊNCIA SOBRE PRINCIPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

PRINCIPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

“O princípio da insignificância surge como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal que, de acordo com a dogmática moderna, não deve ser considerado apenas em seu aspecto formal, de subsunção do fato à norma, mas, primordialmente, em seu conteúdo material, de cunho valorativo, no sentido da sua efetiva lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal, consagrando os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima. Indiscutível a sua relevância, na medida em que exclui da incidência da norma penal aquelas condutas cujo desvalor da ação e/ou do resultado (dependendo do tipo de injusto a ser considerado) impliquem uma ínfima afetação ao bem jurídico. A tentativa de subtrair seis frascos de xampu, seis frascos de condicionadores e três potes de creme para pentear, embora se amolde à definição jurídica do crime de furto tentado, não ultrapassa o exame da tipicidade material, mostrando-se desproporcional a imposição de pena privativa de liberdade, uma vez que a ofensividade da conduta se mostrou mínima; não houve nenhuma periculosidade social da ação; a reprovabilidade do comportamento foi de grau reduzidíssimo e a lesão ao bem jurídico se revelou inexpressiva” (STJ: HC 89.357/SP, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 11.03.2008, 5ª Turma).

O princípio da insignificância, que está diretamente ligado aos postulados da fragmentariedade e intervenção mínima do Estado em matéria penal, tem sido acolhido pelo magistério doutrinário e jurisprudencial tanto desta Corte quanto do colendo Supremo Tribunal Federal, como causa supralegal de exclusão de tipicidade. Vale dizer, uma conduta que se subsuma perfeitamente ao modelo abstrato previsto na legislação penal pode vir a ser considerada atípica por força deste postulado. Verificada a excludente de aplicação da pena, por motivo de política criminal, é imprescindível que a sua aplicação se dê de forma prudente e criteriosa, razão pela qual é necessária a presença de certos elementos, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente; (b) a ausência total de periculosidade social da ação; (c) o ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento; e (d) a inexpressividade da lesão jurídica ocasionada, consoante já assentado pelo colendo Pretório Excelso (HC 84.412/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 19.04.2004)” (STJ: HC 196.132/MG, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª Turma, j. 10.05.2011).

“O Princípio da Insignificância qualifica-se como fator de descaracterização material da tipicidade penal. O princípio da insignificância – que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado – que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada – apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. O postulado da insignificância e a função do Direito Penal: ‘de minimis, non curat praetor’. O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor – por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes – não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social” (STF: HC 92.463/RS, rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, j. 16.10.2007).

“Para a caracterização do fato típico – conduta considerada lesiva a determinado bem jurídico que deve ser tutelado – devem ser levados em consideração três aspectos: o formal, o subjetivo e normativo ou material. A tipicidade formal consiste na perfeita subsunção da conduta do agente ao tipo previsto abstratamente pela lei penal. O aspecto subjetivo refere-se ao estado psíquico do agente. Por sua vez, a tipicidade material refere-se à realização de atividade valorativa, implicando um juízo de valor para se aferir se determinada conduta possui relevância penal. Quando a conduta se subsume perfeitamente ao tipo abstratamente previsto pela norma penal, não possuindo, entretanto, relevância jurídica por não produzir uma ofensa significativa ao bem jurídico tutelado, há a configuração apenas da tipicidade formal, restando afastada a tipicidade material. Nesta hipótese, ante ao princípio da intervenção mínima, afasta- se a aplicação do Direito Penal. O princípio da insignificância revela-se quando condutas que se amoldam formalmente a determinado tipo legal, não apresentam relevância material, sendo afastada liminarmente a tipicidade penal. O Supremo Tribunal Federal, ao delimitar a aplicação do princípio da insignificância, registrou que devem ser observados os seguintes requisitos: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Na hipótese dos autos, não se verifica a presença de todos os requisitos para a aplicação do princípio em comento. Conquanto possa se afirmar haver a inexpressividade da lesão jurídica provocada – por ser considerada ínfima a quantia alegada pela impetrante R$ 0,40 (quarenta centavos de Real) – verifica-se na hipótese alto grau de reprovabilidade da conduta do paciente, policial militar, fardado, que, no seu horário de serviço, subtraiu uma caixa de chocolates, colocando-a dentro de seu colete a prova de balas. O policial militar representa para a sociedade confiança e segurança. A conduta praticada não só é relevante para o Direito Penal como é absolutamente reprovável, diante da condição do paciente, de quem se exige um comportamento adequado, ou seja, dentro do que a sociedade considera correto, do ponto de vista ético e moral. No art. 240, § 1º, do Código Penal Militar, criou o legislador uma causa de diminuição de pena ao furto atenuado, havendo a permissão – caso o agente seja primário e de pequeno valor a coisa furtada – para que o juiz da causa substitua a pena, a diminua ou considere a infração como disciplinar. Note-se que o dispositivo não pode ser interpretado de forma a trancar a ação penal, como quer a impetrante, sendo certo que competirá ao juiz da causa, após o processamento da ação penal, considerar ou não a infração como disciplinar” (STJ: HC 192.242/MG, rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, j. 22.03.2011).

A teoria da "ratio cognoscendi" e a dúvida do juiz sobre as excludentes de ilicitude - Luiz Flávio Gomes e Silvio Maciel

Sobre a relação (ou o grau de relação) entre o fato típico e a ilicitude formaram-se várias correntes doutrinárias, com repercussões práticas no âmbito processual, especialmente, na questão do ônus da prova e do princípio do in dubio pro reo . Dentre as teorias referidas podemos destacar:

a) Teoria da autonomia ou absoluta independência pela qual a tipicidade não tem qualquer relação com a ilicitude, de tal sorte que ocorrido o fato típico, não se pode afirmar que ele é presumidamente ilícito, ainda que seja uma presunção relativa (isso ocorreu no tempo do causalismo e, sobretudo, na construção de Beling, em 1906);

b) Teoria da indiciariedade ou da "ratio cognoscendi " pela qual se há fato típico, presume-se, relativamente, que ele é ilícito; o fato típico é o indício da ilicitude (Mayer, 1915), que deve ser afastada mediante prova em contrário, a cargo (leia-se ônus) da defesa. Ao contrário da primeira corrente, não há aqui uma absoluta independência entre esses dois substratos do crime, mas uma relativa interdependência;

c) Teoria da absoluta dependência ou "ratio essendi ": cria o conceito de tipo total do injusto, levando a ilicitude para o campo da tipicidade. Em outras palavras, a ilicitude é a essência da tipicidade, numa absoluta relação de dependência entre esses elementos do delito. Não havendo ilicitude, não há fato típico (Mezger, 1930);

d) Teoria dos elementos negativos do tipo: tem o mesmo resultado prático da teoria anterior, embora com ela não se confunda (como, aliás, faz parcela da doutrina), porque construída sob bases diferentes. Por essa teoria, o tipo penal é composto de elementos positivos ou expressos (que são as clássicas elementares do tipo penal) mais elementos negativos ou implícitos do tipo (causas excludentes de ilicitude). Para que o fato seja típico os elementos negativos - excludentes de ilicitude - não podem existir. Aqui também há uma absoluta relação de dependência entre fato típico e ilícito, um pressupondo a existência do outro (Merkel etc.).

Pois bem. No Brasil, em que pesem entendimentos em contrário, a doutrina e a jurisprudência majoritárias ainda se inclinam pela segunda das teorias apontadas, qual seja, a teoria da indiciariedade ou da "ratio cognoscendi " (que foi ratificada, posteriormente por Welzel). Em termos práticos, significa afirmar que ocorrido o fato típico, ele é presumidamente ilícito (presunção relativa). Por essa teoria não é ônus da acusação provar a inexistência de causa excludente de ilicitude, mas tão somente que o fato é típico. Cumpre à defesa provar a existência da descriminante e, portanto, a licitude do fato típico e, consequentemente, a inexistência de crime.

O raciocínio doutrinário até aqui referido parece correto e adequado à teoria da indiciariedade. Mas no campo processual, essa teoria da "ratio cognoscendi" deve ser analisada à luz do princípio do estado de inocência e de seu corolário principal, o princípio "in dubio pro reo ". Isso significa dizer que para ser absolvido o acusado não precisa provar a existência da excludente de ilicitude, mas tão somente demonstrar a probabilidade da ocorrência da causa justificante.

Na precisa lição do saudoso Borges da Rosa, a acusação tem o ônus de apresentar provas de certeza, mas a defesa tem o ônus de apresentar apenas provas de probabilidade, de verossimilhança, de credibilidade, que causem dúvida (dúvida razoável) ao juiz, justamente porque tem a seu favor o axioma do "in dubio pro reo " [1 ], intimamente ligado à dignidade da pessoa humana, a impedir condenações de pessoas inocentes. No dizer de Vicente Greco Filho, o ônus da defesa é um ônus diminuído, mitigado. O ônus da defesa tem "tamanho" menor do que o ônus da acusação.

Com efeito, ao criar dúvida no juiz sobre a existência ou não da descriminante, a defesa já cumpriu integralmente seu ônus probatório, é dizer, já afastou a certeza necessária sobre a ilicitude do comportamento típico que deve haver para que se possa condenar. Dito de outra forma, se o juiz, com as provas apresentadas na instrução pela defesa, estiver ao final da demanda em dúvida sobre a existência ou não da descriminante, isso significa que a defesa cumpriu seu ônus de provar a excludente, mediante um juízo de probabilidade, suficiente para afastar a presunção da ilicitude do fato típico imposta pela teoria da ratio cognoscendi .

A propósito, o saudoso Mirabete, ao analisar a questão do ônus da prova, acertadamente coloca que "com a adesão do Brasil à Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), conforme Decreto n. 678 , de 6-11-92, vige no país a regra de que 'toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa (art. 8º , 2 , da Convenção). Dessa forma, atribuída à acusação o dever de provar a culpa do réu, impõe-se sua absolvição mesmo na hipótese de restar dúvida quanto à procedência das alegações da defesa " [ 2 ] (destaques nossos).

Realmente, se a defesa conseguir demonstrar a probabilidade de ter ocorrido uma situação justificante do fato típico a ensejar dúvida inafastável no julgador, estará mantido o estado de inocência estabelecido constitucionalmente (art. 5º , LVII da CF) e no Pacto mencionado, devendo o juiz absolver o acusado. A presunção de ilicitude do fato típico determinada pela teoria da "ratio cognoscendi " estará afastada e a constitucional presunção de inocência mantida, equação da qual deverá redundar a improcedência da demanda penal.

Esse entendimento se reforça ainda mais com as recentes alterações do Código de Processo Penal . O art. 386 , V , do CPP dispunha que o juiz deveria absolver o réu quando existisse circunstância excludente do crime. O atual art. 386 , VI do CPP(inciso alterado pela Lei 11.690 /2008) dispõe agora que o juiz deve absolver o acusado quando "existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena, ou mesmo se houver fundada dúvida sobre suas existência "(destaque nosso). Parece-nos absolutamente claro que se a defesa criar para o juiz a dúvida sobre a existência ou não da excludente de ilicitude terá cumprido integralmente seu ônus probatório, devendo o juiz absolver o réu por expressa determinação do art. 386 , inciso VI , parte final, do CPP . Aliás, o raciocínio é válido para qualquer situação: seja porque o réu fez alguma prova que gerou a dúvida, seja porque a acusação não afastou de forma inequívoca a dúvida sobre a existência da excludente. Em qualquer hipótese de dúvida, cabe ao juiz absolver.

É certo que para a absolvição sumária do acusado, o novo artigo 397 , I , do CPP(com redação determinada pela Lei 11.719 /08) exige a "existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato"; mas para a absolvição após regular instrução, basta, conforme referido, "fundada dúvida sobre a existência" da causa justificante. Essa sistemática adotada pelas reformas do Código de Processo Penal , a propósito, é plenamente justificável. A absolvição sumária enseja um juízo precário de mérito que equivale a uma quase rejeição da inicial acusatória, sem qualquer aprofundamento na instrução processual, sem sequer a produção de provas pela acusação. Somente, portanto, uma evidência sobre a existência da excludente trazida pela defesa nessa fase inicial do processo pode autorizar, prematuramente, a absolvição do acusado. Diferentemente se passa ao final da instrução probatória. Se após o esgotamento de todas as fases possíveis do procedimento remanescer a dúvida no magistrado sobre a existência ou não de excludente de ilicitude, isso equivale à falta de provas para condenar, devendo ser aplicado o princípio "in dubio pro reo "(estampado, expressamente, também no art. 386 , VI , parte final, do CPP , especificamente quanto às justificantes e dirimentes).

Não é correto, portanto, afirmar, como se tem dito, que se o juiz estiver em dúvida se houve ou não, v.g, situação de legítima defesa, deve condenar o acusado, pois a defesa tinha o ônus de provar a existência da excludente e não a provou. E se não cumpriu seu ônus não pode se prevalecer do princípio "in dubio pro reo ".

Se a defesa provar a existência da excludente de ilicitude é óbvio que a absolvição se impõe; mas se demonstrar a probabilidade da excludente de ilicitude ter ocorrido, ensejando dúvida no julgador, isso já basta para a improcedência da ação penal. Essa nos parece a equação acertada entre a teoria penal da "ratio cognoscendi "e a questão do ônus probatório quanto às excludentes de ilicitude e a mais adequada ao constitucional princípio do estado de inocência e de seu consectário lógico, o princípio"in dubio pro reo " [ 3 ].

Tudo quanto acaba de ser dito vale integralmente para a decisão dos jurados (no Tribunal do Júri). Em caso de dúvida, impõe-se a absolvição do réu.

DO CONCURSO DE PESSOAS

Ocorre o concurso de pessoas quando uma infração penal é cometida por duas ou mais pessoas. Quanto ao concurso de pessoas os crimes podem ser:

a)-monossubjetivos – Que podem ser cometidos por uma só pessoa

b)- plurissubjetivos – que só podem ser praticados por duas ou mais pessoas , são crimes de concurso necessário. Esses crimes subdividem em:

I- de condutas paralelas – os agentes auxiliam-se mutuamente visando o resultado comum.

II- de condutas convergentes – as condutas dos agentes se encontram gerando imediatamente o resultado

III- condutas contrapostas – as pessoa agem umas contra as outras

1.Autoria, co-autoria e participação

            O Código Penal adotou a teoria restritiva, segundo a qual o autor é apenas aquele que executa a conduta típica descrita na lei, ou seja, quem realiza o verbo contido no tipo penal

            Co-autoria existe quando duas ou mais pessoas conjuntamente praticam a conduta descrita no tipo penal

Na participação o agente não comete qualquer das condutas típicas ,mas de alguma outra forma concorre para o crime. O art. 29 do Código Penal estabelece que o agente que ,de qualquer modo, concorre para um crime incide nas penas a este cominadas na medida de sua culpabilidade. Assim o participe responde pelo mesmo crime que o autor ou co-autores

            A participação pode ser:

a)- Moral – feita através do induzimento ou instigação

b)- Material – o agente auxilia na pratica do crime de forma acessória ,secundária.

O art. 29 do Código Penal é uma norma de extensão, pois sem ela não seria possível a punição do participe uma vez que ela não realiza a conduta descrita no tipo. Para o participe portanto ocorre uma adequação típica mediata ou indireta

Nos termos do art.31 do Código Penal o ajuste a determinação a instigação e o auxilio não são puníveis quando não chega a iniciar-se o ato de execução do delito. Assim  se uma pessoa estimula outra a cometer um crime mas esta nem sequer chega a iniciar a execução o fato é atípico.

Quanto ao concurso de pessoas o Código Penal adotou a teoria monista ou unitária , segundo ela todos os que contribuem para um resultado delituoso devem responder pelo mesmo crime.

Existem algumas exceções a teoria monista na parte especial e geral do Código Penal

Com efeito o § 2º do art. 29 trata da chamada cooperação dolosamente distinta ao estabelecer que se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave ser-lhe-á aplicada a pena deste. Assim se duas pessoas combinam agredir outra e durante a execução uma delas resolve matar a vítima sem que tenha havido anuência ou contribuição da outra haverá apenas crime de lesões corporais por parte de quem queria o resultado menos grave. Sua pena será aumentada de ½ se o resultado mais grave era previsível na hipótese concreta ( art. 29,§ 2º,2ª parte)

Já o § 1º dita que se a participação for de menor importância  a pena poderá ser diminuída de 1/6 a 1/3.

Os requisitos para a existência do concurso de pessoas:

a)- pluralidade de condutas

b)- relevância causal das condutas

c)- liame subjetivo

d)- identidade de crime para todos os envolvidos

            O art. 30 do Código penal traça as seguintes regras:

a)- as circunstancias e condições objetivas(de caráter material) comunicam-se aos participes desde que estes conheçam tais circunstancias ou condições

b)- as circunstancias ou condições subjetivas ( de caráter pessoal) não se comunicam aos participes salvo quando forem elementares do crime , isto é, pertencentes ao próprio tipo penal

c)- elementares sejam elas subjetivas ou objetivas ,comunicam-se aos participes desde que conhecidas por eles .

Erro de Tipo e de Proibição

1.      Conceito de erro e ignorância

Erro é a falsa representação da realidade ou o falso conhecimento de um objetivo ( trata-se de um estado positivo); a ignorância é a falta de representação da realidade ou o desconhecimento total do objeto (trata-se de um estado negativo)

2.      Conceito de erro de tipo

È o erro que incide sobre elementos objetivos do tipo penal, abrangendo qualificadoras, causas de aumento e agravantes. O engano a respeito de um dos elementos que compõem o modelo legal de conduta proibida sempre exclui o dolo, podendo levar a punição por crime culposo (art. 20,caput,CP).

3.      Possibilidade de punição por crime culposo

Tendo sido excluído o dolo, é preciso verificar se o erro havido não derivou da desatenção ou descuido indevido do agente. Se todos tem o dever de cuidado objetivo, até mesmo para cometer erros é imprescindível analisar se não houve infração a tal dever. Caso o agente tenha agido com descuido patente, merece ser punido pelo resultado danoso involuntário a título de culpa.

4.      Erro escusável e erro inescusável

Do exposto, podemos concluir que se denomina erro escusável (ou inevitável) aquele que afastando o dolo, possibilita ainda a exclusão da culpa, tendo em vista que qualquer pessoa, ainda que prudente nos seus atos tivesse provocando o resultado. Por outro lado, erro inescusável ( ou evitável) é aquele que viabiliza o afastamento do dolo, mas permite a punição por crime culposo, se houver a figura típica, uma vez que o agente não se comportou com prudência que lhe é exigida.

5.      Erro essencial e erro acidental

Essencial é o erro que incide sobre os elementos constitutivos do tipo vale dizer, apto a gerar o afastamento do dolo por falta de abrangência. Por outro lado, o erro é acidental quando incide sobre qualidades dos elementos constitutivos do tipo, mas que não tem o condão de afastar o dolo, pois o bem jurídico protegido continua em exposição.

6.      Erro quanto a pessoa

Dispõe o art. 20,§ 3º, do Código Penal, que “erro quanto a pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime”

7.      Erro determinado por terceiro

É uma hipótese de autoria mediata. Determina o art. 20 ,§ 2º, do Código penal, que responde pelo erro terceiro que o provocou.

8.      Erro de proibição

É o erro incidente sobre a ilicitude do fato. O agente atua sem consciência de ilicitude, servindo, pois de excludente de culpabilidade.

9.      Diferença entre o desconhecimento da lei e erro quanto a ilicitude

O desconhecimento da lei, isto é, da norma escrita, não pode servir  de desculpa para a pratica de crimes, pois seria impossível , dentro das regras estabelecidas pelo direito codificado, impor limites a sociedade, que não possui nem deve possuir necessariamente , formação jurídica

10.  Erro de proibição escusável e inescusável

Quando o erro sobre a ilicitude do fato é impossível de ser evitado, valendo-se o ser humano da sua diligencia ordinária, trata-se de uma hipótese de exclusão da culpabilidade. Trata-se de um erro escusável (inevitável). Por outro lado o erro sobre a ilicitude do fato que não se justifica, pois, se tivesse havido um mínimo de empenho em se informar, o agente poderia ter tido conhecimento da realidade , denomina-se erro de proibição inescusável (evitável)

            A fundamental diferença entre ambos é a seguinte: erro de proibição é considerado escusável se o agente á época da realização da conduta não tinha consciência atual, nem potencial da ilicitude. È considerado inescusável se o agente quando realiza a conduta não tinha consciência atual, mas lhe era possível saber que se tratava de algo ilícito ( art. 21, parágrafo único, CP)

11.  Diferença entre crime putativo e erro de proibição

São hipóteses inversas, pois, no crime putativo, o agente crê estar cometendo um delito (age com consciência do ilícito) mas não é crime, no erro de proibição agente acredita que nada faz de ilícito quando na realidade trata-se de um delito.

Teoria do Crime

            Esta teoria diz que crime é um fato típico, ilícito e culpável. Simplesmente isso.

Diante de um fato basta o operador do direito identificar se ele é típico, ilícito e culpável. Se for, pode-se dizer que ele é um fato criminoso e por consequência há o crime.

Então analisaremos inicialmente o fato típico que é um dos pilares que formam a estrutura do fato criminoso.

Fato típico é o fato material no qual se identifica a efetivação de uma conduta prevista no tipo penal incriminador, e ainda, que afeta ou ameaça de forma relevante bens penalmente tutelados.

Possui os seguintes elementos:

a) conduta (dolosa ou culposa omissiva ou comissiva);

b) resultado jurídico/normativo;

c) nexo de causalidade (entre a conduta e o resutado);

d) tipicidade (formal e conglobante) .

Para que o fato seja típico deve possuir os elementos enunciados. Ressaltando-se que há autores que defendem seja elemento do fato típico o resultado naturalístico. Para essa corrente, tal resultado seria imprescindível, assim como o nexo de causalidade, apenas nos crimes materiais. Entendemos de forma diferente, acreditando que como elemento do fato típico deva figurar o resultado jurídico (normativo), entendendo-se este como a lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado. Sendo que, por este ângulo, todo fato típico deve possuir resultado ^[02], elevando-se este à categoria de elemento essencial.

A despeito da polêmica supra, fato é que, se diante do fato concreto, verifica-se que este não é típico (por conta da ausência ou exclusão de um de seus elementos essenciais), de pronto fica descartada a ocorrência do fato como criminoso.

De outro modo, acaso superada a primeira fase da análise, chegando-se à conclusão do fato ser típico, deve-se investigar se o mesmo é ilícito ou não que sereia o segundo pilar da construção do fato criminoso.

Para saber se o fato é ilícito, a melhor maneira é fazer um raciocínio a contrario sensu; ou seja, deve-se verificar se está presente alguma das excludentes de ilicitude legal e supralegais: a) estado de necessidade; b) legítima defesa; c) estrito cumprimento de dever legal; d) exercício regular de direito; e) livre e eficaz consentimento do ofendido. Se estiver, o fato não é ilícito. Se for lícito, inútil se continuar com a análise, pois isso já leva à conclusão sobre a inexistência de crime.

Concluindo-se pela ilicitude do fato, por último deve-se averiguar se o fato é culpável terceiro pilar da construção do fato criminoso, pelo que se deve averiguar a presença dos elementos essenciais da culpabilidade, quais sejam: a) imputabilidade; b) potencial consciência sobre a ilicitude do fato; c) exigibilidade de conduta diversa.

Primeiro verifica a presença da imputabilidade, o melhor critério também é fazer um raciocínio a contrario sensu, averiguando a presença de uma de suas excludentes, que são as seguintes: a) doença mental (art. 26 do CP); b) imaturidade natural (menoridade penal – art. 27 do CP); c) embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior (art. 28, § 1º, do CP); d) condição de silvícola inadaptado . Presente uma dessas excludentes, não há imputabilidade e, por conseguinte, o fato não é culpável (não há culpabilidade).

Depois verifica quanto à potencial consciência da ilicitude do fato, também a melhor forma de identificar se ela está presente ou não é através da averiguação da presença de sua única excludente: o erro de proibição inevitável (art. 21 do CP, parte intermediária). Acaso tenha ocorrido erro de proibição inevitável, não há potencial consciência da ilicitude do fato, não sendo também o fato culpável.

E por fim a analise da exigibilidade de conduta diversa, prevalece o mesmo raciocínio. Busca-se identificar suas excludentes que são, a princípio, duas (ambas previstas no art. 22 do CP): a) coação moral irresistível; e b) obediência hierárquica. A doutrina majoritária admite, no entanto, causas supralegais de exclusão da exigibilidade de conduta diversa, que devem ser identificadas diante das situações concretas, sempre tendo em mente o raciocínio de que para excluir a exigibilidade de conduta diversa, o proceder do agente deve estar em consonância com o comportamento que a sociedade exige para a situação que se apresenta.

Superada a análise da culpabilidade, chegando-se à conclusão de que o fato é culpável, e já tendo concluído que o mesmo é típico e ilícito, finalmente se pode dizer que estamos diante de um fato criminoso.

Embora pareça simplista o que ora apresentamos, como já dissemos no início, não raras são as situações que até mesmo profissionais de larga experiência cometem erros ao identificar de forma tecnicamente apropriada qual o melhor argumento para defender a absolvição de alguém por não ter cometido crime nenhum.

Quando, no entanto, dissecamos o conceito analítico de crime tudo parece ficar mais fácil, pelo menos para identificarmos onde exatamente está o ponto nefrálgico para o qual devem ser direcionados os estudos no sentido definir, por exemplo, sobre a presença de uma excludente de ilicitude, excludente de culpabilidade, ausência de dolo ou qualquer outra questão que se encontre imersa nas fases que devem ser ultrapassadas até se chegar à conclusão de que um fato é típico, ilícito e culpável.

Então, o crime pode ser analisado sobre três prismas:

a)- formal – é o corpo de normas ( apropria Lei)

b)- Material – conjunto de normas somado a ofensa ao bem jurídico protegido

c)- Analítico – nesse prisma tem-se Três teorias :

                        1ª – Biparti te – o crime é simplesmente ( Fato jurídico Típico e Ilícito) seguem essa teoria os doutrinadores ( Damásio , Del manto ,Paulo Rangel e Fernando Capez)

                        2ª Tripartite – o crime para essa teoria é Fato Típico + ato Ilícito + culpável, essa Teoria é adotada no Brasil , os doutrinadores são Nucci , Grego e outros .

3ª Quadripartite – o crime é Fato típico + ilícito + culpável +punível  , seguem essa teoria (basileu Garcia , munoz Conde)

Segundo o conceito analítico do crime a Teoria Tripartite que defende que o Crime é Fato típico + Ilícito + Culpável é a que prevalece em nosso ordenamento jurídico.

Agora estudaremos cada elemento dessa teoria

1º Elemento do crime o Fato Típico

 O fato típico é composto por 04 elementos (conduta, resultado, nexo causal, tipicidade)

1.1-       A Conduta Humana – (pode ser omissiva ,comissiva ,dolosa, culposa)

Á vontade, a teoria que define a conduta humana esta prevista no Art. 18, I, 1ª Parte do CP (Teoria do dolo Direto)

Art. 18 - Diz-se o crime I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo

Já no Art. 18, I, 2ª Parte do CP esta prevista a Teoria do Assentimento (dolo Indireto)

Art. 18, I, 2ª Parte do CP- Diz-se o crime I - ou assumiu o risco de produzi-lo

Na visão finalista, que adotamos, conduta é a ação ou omissão, voluntaria e consciente, implicando em um comando de movimentação ou inércia do corpo humano, voltado a uma finalidade (Binômio = Vontade + consciência)

Vontade = É o querer ativo do ser humano apto a desencadear movimentos corpóreos tendentes a realização dos seus propósitos, Então não há vontade nos movimentos obtidos por coação irresistível, movimentos reflexos, resultante de hipnose

Consciência= é a outra parte do binômio da conduta, ou seja, é a possibilidade que o ser humano possui de separar o mundo que o cerca dos próprios atos,realizando um julgamento moral das suas atitudes .Significa ter a noção clara da diferença existente entre a realidade e ficção. Dito isso então não há consciência nos estados de: a)-sonambulismo, doença de quem age ou fala durante o sono, tornando seus sentidos obtusos, trata-se de um sono patológico .b)- narcolepsia outra doença que provoca acessos repentinos de sono , transportando o enfermo a um estado de irrealidade ,  permitindo –lhe, no entanto, continuar a ter movimentos e relações com o meio ambiente.

1.2-       Resultado – Há dois critérios para analisar o resultado:

1.2.1- Normativo ou jurídico – é a modificação gerada no mundo jurídico, seja na forma de dano efetivo ou na de dano potencial, ferindo interesse protegido pela norma penal. Sob esse ponto de vista toda conduta que fere um interesse juridicamente protegido causa um resultado. Todo crime tem resultado normativo, porém nem todos tem resultado naturalístico

1.2.2- Naturalístico – pode ser de três formas:

1.2.2.1- crime de mera conduta – nesses crimes o legislador não prevê a ocorrência do resultado naturalístico Ex. violação de Domicilio

1.2.2.2- Formal – nos crimes formais o legislador prevê a ocorrência do resultado naturalístico, mas não é necessário que ele ocorra Ex. Art. 158 – extorsão , o legislador previu a conduta e o resultado mas basta a conduta para caracterizar (consumar) o crime que é de consumação antecipada .

1.2.3- Materiais – nos crimes materiais é necessário que ocorra o resultado naturalístico para consumar o delito Ex. homicídio art. 121 do CP

Obs. Diferença entre Crime Tentado e Consumado

a)-Consumado – previsto no Art. 14,I, do CP

I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal

b) Tentado - previsto no Art. 14, II, do CP

II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente

1.3-Nexo Causal – Previsto no Art. 13 do CP adotou a Teoria da Conditio sine quo non  - teoria da equivalência dos elementos causal, ou seja, é a relação que liga a conduta ao resultado. É o vinculo estabelecido entre a conduta do agente e o resultado por ele gerado, com relevância suficiente para formar o fato típico. Portanto a relação de causalidade tem reflexos diretos na tipicidade.

Teorias que cuidam do nexo de causalidade (equivalência dos antecedentes, causalidade adequada e imputação objetiva)

            Há duas posições doutrinaria predominante no Brasil acerca do nexo causal, com reflexo na jurisprudência:

a)    Teoria da equivalência das condições (teoria da equivalência dos antecedentes ou teoria da condição simples ou generalizadora): quaisquer das condições que compõem a totalidade dos antecedentes é causa do resultado, pois a sua incoerência impediria a produção do evento .É a teoria adotada pelo CP ( conditio sine qua non), que sustenta que a causa da causa também é causa do que foi causado

b)   Teoria da causalidade adequada (teoria das condições qualificadas): um determinado evento somente será produto da ação humana quando esta tiver sido apta e idônea a gerar o resultado.

            1.4- Tipicidade – E a adequação do fato ao tipo penal, ou então, é o fenômeno representado pela confluência dos tipos concretos (fato do mundo real) e abstrato (fato do mundo normativo) pode ser de duas formas:

                        1.4.1- Formal – esse tipo divide em:

1.4.1-Adequação Típica – esta intimamente relacionada com o principio da taxatividade, que determina que o agente deva ser submetido somente a pena que esta prevista

1.4.2- Das elementares – que também poderá ser de 03 formas:

                                               1.4.2.1- Normativa Jurídica

                                               1.4.2.2-Objetiva

                                               1.4.2.3- Subjetiva

                        1.5- Material – que estabelece dois princípios  (Excludentes supra legais)

1.5.1- Adequação Social –Uma conduta aceita e aprovada consensualmente pela sociedade, ainda que não seja causa de justificação, pode ser considerada não lesiva ao bem jurídico tutelado. Ex. Quando a mãe leva sua filha a farmácia para furar a orelha, houve um fato típico (lesão corporal), mas a adequação social dessa conduta é aceita perante a sociedade

1.5.2- Insignificância ou Bagatela – o direito penal diante de seu caráter subsidiário funcionando como ultima ratio no sistema punitivo não deve se ocupar de bagatela

- valor abaixo de 01 salário mínimo, importante (o juiz verifica o bem em relação a vítima e não seu valor puramente econômico)

- 03 regras que devem ser seguidas para aplicação do principio da insignificância :

-1ª o bem jurico afetado não pode ser de grande valor para a vítima

- 2ª não pode haver excessiva quantidade de um produto unitariamente considerado insignificante

- 3ª não pode envolver crimes contra a administração pública de modo a afetar a moralidade administrativa

Quanto as excludentes de tipicidades, dividem-se em legais (expressamente previstas em lei) e supralegais (implicitamente previstas) como exemplo de excludentes legais : a)-crime impossível art.17, b)-- intervenção médico -cirúrgica e impedimento de suicídio art. 146 § 3°c)- retratação no crime de falso testemunho ( art.342,§ 2°) d)- anulação do primeiro casamento no crime de bigamia (art.235,§ 2°)0

O segundo elemento do crime por força da Teoria do crime é a:

ILICITUDE

É a contrariedade de uma conduta com o direito causando efetiva lesão a um bem, jurídico protegido. Se presente uma das causas relacionadas no art.23 do Código penal, esta -se afastando um dos elementos do crime, que é a contrariedade da conduta ao direito

- Causas de excludentes de Ilicitude previstas no art.23 do CP

Existe as causa Legais e a Supra - legal

                    1ª Causas Legais – subdivide em genéricas previstas no Art. 23, CP  (estão previstas na Parte Geral do CP e validas, portanto, para todas as condutas típicas estabelecidas na Parte Especial ou em leis penais especiais) tem-se as previstas na Parte Especial do CP e válidas apenas para alguns delitos(Ex. previstas nos Art. 142, I, CP e Aborto necessário art.128,I,CP )e  as previstas em legislação extrapenal (Ex. art. 37 da lei 9605/98 (Lei de crimes ambientais)

Genéricas

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade;

II - em legítima defesa;

III - em estrito cumprimento de dever legal ( 1ª parte) ou no exercício regular de direito.(2ª parte)

1ª) Estado de Necessidade – Art. 23 , inciso I  CP

Conceito = É o sacrifício de um interesse juridicamente protegido para salvar de perigo atual e inevitável o direito próprio do agente ou de terceiro, desde que outra conduta nas circunstancias concretas não fosse razoavelmente exigível.

Espécies

A-   Quanto a origem do perigo:

1-Estado de Necessidade Defensivo: quando o agente pratica o ato necessário contra a coisa ou animal do qual promana o perigo para o bem jurídico.

2-Estado de necessidade Agressivo: ocorre quando o agente se volta contra pessoa ou coisa diversa daquela da qual provém do perigo para o bem jurídico.

B-   Quanto ao bem sacrificado:

1-    Estado de Necessidade Justificante: tratar-se de um sacrifício de um bem de menor valor para salvar outro de maior valor ou o sacrifício de bem de igual valor preservado.

2-    Estado de necessidade Exculpante –ocorre quando o agente sacrifica bem de valor maior para salvar outro de menor valor, não sendo lhe possível exigir nas circunstancias outro comportamento. Trata-se da aplicação da Teoria da inexigibilidade de conduta diversa, razão pela qual, uma vez reconhecida, não se exclui a ilicitude mais a culpabilidade

Requisitos do estado de Necessidade

1-    Existência de perigo atual – o atual é o com esta acontecendo uma situação presente, não inclui o perigo iminente pois trata-se de um perigo futuro

2-    Involuntariedade na geração do perigo – trata-se de bens juridicamente protegidos e lícitos que entram em conflitos por conta de um perigo. È certo que a pessoa que deu origem ao perigo não pode invocar a excludente para sua própria proteção, pois seria injusto e despropositado.

3-    Inevitabilidade do perigo e inevitabilidade da lesão – p perigo deve ser inevitável, bem como seja imprescindível para escapar da situação perigosa a lesão a bem jurídico de outrem

4-    Proteção a direito próprio ou de terceiro – não pode alegar estado de necessidade quem visa a proteção de bem ou interesse juridicamente desprotegido.

5-    Proporcionalidade do sacrifício do bem ameaçado – trata-se da condição que constitui o estado de necessidade justificante .

6-    Dever legal de enfrentar o perigo – o dever legal e resultante de lei, considerada esta em seu sentido lato, entretanto deve-se ampliar o sentido da expressão para abranger também o dever jurídico

Causa de diminuição de pena

- Preceitua o art. 24,§2º do CP que “embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado a pena poderá ser reduzida de um a dois terços”

Pode ser :

1-Justificante – exclue a ilicitude , segundo a doutrina majoritária

2-Exculpante – segundo a doutrina exclue a culpabilidade

Importante é que na analise da existência do estado de Necessidade no caso concreto é utilizado o princípio da ponderação de bens que deu origem a duas teorias a unitária e a diferenciadora , sendo que no Brasil adotou-se a primeira , pois nessa teoria admite-se que inexiste diferença entre bens jurídicos , o que isso que dizer: é que pode existir a possibilidade do agente sacrificar um bem maior para salvar um bem menor , já para a segunda teoria deve haver um diferenciação e uma preponderância ou no mínimo uma equivalência dos bens , o que dizer que nunca deve-se sacrificar um bem maior para salvar um bem inferior

•             Outro ponto importante é a questão do Estado de Necessidade de Terceiro, que para existir deve ter a anuência do terceiro

O Estado de Necessidade apresenta os seguintes Requisitos:

a)- o perigo deve ser atual é não iminente;

b)- o agente não pode ter provocado o sacrifício;

c)- pode ser para direito próprio ou de terceiro , sendo que nesse último caso deve ter  anuência  do terceiro sobre pena do agente responder por culpa

Observação - o dever legal não abarca o segurança particular o agente tem ter vinculo com a administração para exigir dele o sacrifício

2ª Legitima Defesa –

Conceito = É a defesa necessária empreendida contra agressão injusta, atual ou iminente, contra direito próprio ou de terceiro, usando, para tanto, moderadamente, os meios necessários.

Elementos  da Legitima Defesa– São 05 divididos em 02 grupos (relativos a agressão e relativos a repulsa)

a)    Relativos a agressão

a.1)-injustiça= injustiça agressão – a agressão significa a conduta humana que põe em perigo ou lesa um interesse juridicamente protegido

a.2)- atualidade ou iminência = atual é o que esta acontecendo , enquanto iminência é o que está em vias de acontecer

a.3)- contra direito próprio ou de terceiro= o bem deve ser juridicamente protegido

b)- Relativos a repulsa:

b.1)- utilização de meios necessários = meios necessários são os eficazes e suficientes para repelir a agressão ao direito, causando o menor dano possível ao atacante

b.2)- moderação = É a razoável proporção entre defesa empreendida e o ataque sofrido, que merece ser apreciado no caso concreto, de modo relativo, consistindo na medida dos meios necessários.

– requisitos

a)-a agressão deve ser atual ou iminente

b) – o direito próprio ou alheio

c)- a agressão deve ser injusta

d)- deve haver uma moderação dos meios utilizados

Existe dois tipos :

1-Legitima Defesa Real – ocorre frente a uma conduta ilícita do agente que é repelida com moderação , a principal diferença entre E.N e LD é que no E.N existe um conflito de bens lícitos já na LD os bens em confronto são um lícito é um ilícito

2-Legitima Defesa putativa – o agente imagina uma situação que se fosse real tornaria lícita a sua conduta , a LD excludente de ilicitude ou antijuricidade

- é possível ainda a LD da LD desde que a primeira seja de total desconhecimento do 1º autor, em virtude da exigência de injustiça do 1º autor

- ao contrário do que ocorre no E.N na LD de terceiro não  há necessidade de anuência de terceiros

Outra questão polemica a cerca da legitima defesa

1-    Legitima defesa contra legitima defesa(reciproca) ou contra qualquer outra excludente de ilicitude

Não existe tal possibilidade pois a agressão não pode ser injusta ao mesmo tempo para duas partes distintas e opostas .Entretanto, pode naver legitima defesa real contra legitima defesa putativa

3ª Estrito cumprimento do dever legal - trata-se de uma ação praticada em cumprimento de um dever imposto por lei, penal ou extrapenal ,mesmo que cause lesão a bem jurídico de terceiro

4ª Exercício regular de direito -  É o desempenho de uma atividade ou a pratica de uma conduta autorizada por lei, que torna lícito um fato típico .Se alguém exercita um direito previsto e autorizado de algum modo pelo ordenamento jurídico não pode ser punido como se praticasse um delito.

Excludentes específicas previstas na Parte Especial do CP

               Art. 142, I, CP

Art. 142 - Não constituem injúria ou difamação punível:

I - a ofensa ir rogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador;

Excludente previstas nas leis extrapenais

Art. 37 da lei 9605/98

                                   Art. 37. Não é crime o abate de animal, quando realizado:

I - em estado de necessidade, para saciar a fome do agente ou de sua família;

II - para proteger lavouras, pomares e rebanhos da ação predatória ou destruidora de animais, desde que legal e expressamente autorizado pela autoridade competente;

IV - por ser nocivo o animal, desde que assim caracterizado pelo órgão competente

Essas foram as excludentes de ilicitude legais ,agora trataremos das supralegais

2ª Excludente de ilicitude Supra –Legal – consentimento do ofendido

- Consentimento do ofendido, para que haja esse consentimento deve preencher os requisitos abaixo:

1- a concordância do ofendido ( pessoa física ou jurídica) deve ser obtida livre de qualquer tipo de vício ,coação, fraude ou artificio

2- o consentimento deve ser emitido de forma implícita ou explicita desde que seja possível reconhece-lo

3-deve existir capacidade para consentir

4-o bem ou interesse precisa ser considerado disponível

5-o consentimento deve ser dado antes ou durante a pratica da conduta do agente

6-o consentimento é revogável a qualquer tempo

7-deve haver conhecimento do agente acerca do consentimento do ofendido. É fundamental que o autor da conduta saiba que a vítima aquiesceu na perda do bem ou interesse ,como, se dá alias nas demais excludentes de ilicitude.

Até agora já analisamos os dois primeiros elementos do crime, ou seja, o FATO TÍPICO que é composto de 04 elementos (conduta, resultado, nexo causal e tipicidade) e o segundo elemento do crime segundo a teoria tripartite, A ILICITUDE e analisamos as principais excludentes de ilicitude prevista na parte Geral e Especial e leis extrapenais. Então por fim iremos analisar o terceiro e último elemento do crime segundo a teoria tripartite que é a CULPABILIDADE

Terceiro Elemento da  Estrutura do crime segundo a Teoria do crime

A CULPABILIDADE – Trata-se de um juízo de reprovação social, incidente sobre o fato e seu autor, devendo o agente ser imputável, atuar com consciência potencial de ilicitude, bem como ter a possibilidade e a exigibilidade de atuar de outro modo, seguindo as regras impostas pelo Direito (teoria normativa pura, proveniente do finalismo). Importante salientar é que para que a culpabilidade esteja formada e necessário que o agente seja imputável e que tenha consciência do potencial de ilicitude que esteja praticando e a situação exigia que o agente atuasse de forma diferente

            Nosso CP adotou a teoria Normativa Pura da Culpabilidade e segundo essa teoria os elementos que demonstra a culpabilidade são

            1º)- Imputabilidade – É  a capacidade de ser imputável ao agente  uma conduta e para analisar se o agente é o não capaz de ser alvo da imputação devemos buscar a analise inicialmente das as excludentes de culpabilidade previstas no Art. 228 da CF e art. 27 do CP

Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial. ( CF)

Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial (CP)

            1.1-Excludentes de Imputabilidade ( doença mental, menoridade e embriaguez)

                        a)- Menoridade – menores de 18 anos  .No Brasil , em lugar de se permitir a verificação da maturidade, caso a caso, optou-se pelo critério cronológico, isto é, ter mais de 18 anos.

            Por outro lado os critérios para averiguar a inimputabilidade quanto a higidez mental adotou-se o biopsicológico que leva em conta o critério biológico e o psicológico, ou seja , verifica-se se o agente é mentalmente são e se possui capacidade de entender a ilicitude do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

                        b)- Doença Mental – Art. 26 Caput do CP ( antes da reforma de 1984 o sistema era o duplo binário ou seja , o agente recebia a pena e a medida de segurança , já depois da reforma o sistema passou a ser do vicariante , ou seja o agente recebe a pena ou a medida de segurança imposta ) o doente mental que comete crime ele recebe ABSOLVIÇÂO IMPROPRIA , embora receba pena , será submetido a tratamento psiquiátrico

                        c)- Embriaguez que pode ser por caso fortuito ( depende da ação humana para que ocorra) ou por força maior ( depende da natureza para que ocorra)

            Supera a analise da imputabilidade e não ocorrência de nenhuma causa de excludente passamos a analise do segundo elemento formado da culpabilidade que é a potencial consciência da ilicitude.

            Na potencial consciência da ilicitude busca analisar se existe a excludente de culpabilidade

Erro de direito ou de proibição inevitável.

            2º) Potencial consciência da ilicitude previsto no art. 21 do CP (erro de direito ou erro de proibição)

- Erro de direito ou de Proibição = É o erro incidente sobre a ilicitude do fato. O agente atua sem consciência de ilicitude, servindo, pois, de excludente de culpabilidade.

- Erro de proibição escusável e inescusável – quando o erro sobre a ilicitude do fato é impossível de ser evitado valendo-se o ser humano de sua diligencia ordinária, trata-se de uma hipótese de exclusão de culpabilidade. Estamos diante do Erro de proibição escusável (inevitável)

- Por outro lado, o erro sobre a ilicitude do fato que não se justifica , pois se tivesse havido um mínimo de empenho em se informar, o agente poderia ter tido conhecimento da realidade denomina-se Erro de proibição inescusável (evitável)

            Então, a principal diferença entre o escusável e o inescusável e que o primeiro exige que o agente a época da realização da conduta não tenha consciência atual e nem potencial da ilicitude  e o segundo também exige que o agente não tenha consciência atual ,mas lhe era possível saber que tratava de algo ilícito ( Art. 21, parágrafo único, CP)

            Superada a analise do potencial consciência da ilicitude é a sua devida excludente (erro de proibição) passamos a analise do terceiro elemento da culpabilidade que é a Exigibilidade de conduta diversa.

            3º)- Exigibilidade de conduta diversa – nesse caso possui duas excludentes :

            Tanto a coação moral irresistível quanto a obediência hierárquica são causas de exclusão da culpabilidade que se situam no contexto da inexigibilidade de conduta diversa. Afinal o direito não pode exigir das pessoas comportamentos anormais ou heroicos, pretendendo que a lei penal seja aplicada cegamente, sem uma analise minuciosa da situação concreta na qual se vê envolvido o agente de um injusto (fato típico e antijurídico)

A coação irresistível referida no art. 22 do CP é a coação moral, uma vez que a coação física afeta diretamente a voluntariedade do ato eliminando quando irresistível a própria conduta.

São seus elementos:

a-    Existência de uma ameaça de um dano grave, injusto e atual, extraordinariamente difícil de ser suportado pelo coato;

b-    inevitabilidade do perigo na situação concreta do coato;

c-    ameaça voltada diretamente contra a pessoa do coato ou contra pessoas queridas a ele ligadas

d-    existência de pelo menos três partes envolvidas como regra: o coator, o coato e a vítima

e-    irresistibilidade da ameaça avaliada segundo critério do homem médio e do próprio coato, concretamente

Obediência hierárquica – é a ordem de duvidosa legalidade dada pelo superior hierárquico ao seu subordinado, para que cometa uma agressão a terceiro sob pena de responder pela inobservância da determinação

São seus elementos:

a-    existência de uma ordem não manifestamente ilegal, ou seja, de duvidosa legalidade

b-    ordem emanada de autoridade competente

c-    existência como regra de três partes envolvidas : superior ,subordinado e vítima

d-    relação de subordinação hierárquica entre o mandante e o executor em direito público. Não há possibilidade de sustentar a excludente na esfera do direito privado.

e-    Estrito cumprimento da ordem

Dito tudo isso em breve síntese nota-se que as excludentes de culpabilidade podem ser divididas, para seu estudo, em dois grupos, as que dizem respeito ao agente e as que concernem ao fato .

I-             Quanto ao agente do fato:

a-    Existência de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art.26,caput CP)

b-    Existência de embriaguez decorrente de vício (art. 26 caput CP)

c-    Menoridade

Exclui a Imputabilidade

II-            Quanto ao fato:

II.1-Legais

a-    Coação moral irresistível              Excluem a exigibilidade de conduta diversa

b-    Obediência hierárquica

c-    Embriaguez decorrente de caso fortuito ou força maior        Exclui a imputabilidade

d-    Erro de proibição escusável         Exclui o Potencial consciência sobre a ilicitude

e-    Descriminação putativas

II.2- Supralegais

a-    Inexigibilidade de conduta diversa

b-    Excesso exculpante

c-    Excesso acidental

Após esse estudo esquematizado dos elementos estruturadores do fato criminoso e das possíveis causas de excludente ,não podemos deixar de interligar o estudo com a questão da punibilidade , que está intimamente ligada ao fato criminoso , pois na existência do delito surge para o Estado o direto de punir e para tanto utiliza a punibilidade como pressuposto da pena a ser aplicada.

Vejamos:

Para a teoria do crime que em nosso caso adotou-se a tripartite ( fato típico + ilicitude+culpável) a punibilidade é pressuposto da pena.Então agora analisaremos as excludentes de punibilidade que estão previstas no art. 107 do CP , art. 181,I,II CP e 348 § 2º CP

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:

 I - pela morte do agente;

II - pela anistia, graça ou indulto;

III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;

IV - pela prescrição, decadência ou perempção;

V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;

VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;

IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

Art. 181 - É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo:

I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;

II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natura

   Art. 348 - Auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública autor de crime a que é cominada pena de reclusão:

Pena - detenção, de um a seis meses, e multa.

§ 1º - Se ao crime não é cominada pena de reclusão:

Pena - detenção, de quinze dias a três meses, e multa.

§ 2º - Se quem presta o auxílio é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso, fica isento de pena

Observações:

·         Não cabe tentativa nas contravenções

·         O núcleo do tipo penal é sempre o verbo (constranger, exigir, subtrair, receber, matar)

·         O sujeito ativo é o agente que afronta o bem jurídico (meliante infrator , delinqüente)

·         O sujeito passivo formal é o estado e o material é o proprietário do bem juridicamente tutelado

·         Todo tipo penal tem que ter um Elemento subjetivo, a regra é que só considera crime a conduta típica cometida dolosa (teoria da vontade, ou seja, necessita vontade + consciência, já a exceção são os crimes culposos previstos no art. 18§ único do CP que exige para caracterizá-los a conduta imprudente, imperícia ou negligencia

·         O erro do tipo recai sobre elementares do tipo e é excludente de tipicidade, já o erro de proibição e excludente de culpabilidade

- Zaffaroni defende a tipicidade conglobante é para essa teoria além dos demais elementos é necessário que essa conduta também seja antinormativa, ou seja, contraria as normas legais.