NULIDADES - Processo Penal IV

NULIDADES

Conceito:

“Nulidade é a sanção cominada pelo ordenamento jurídico ao ato praticado em desrespeito às formalidades legais.

Ao estabelecer as formalidades, o legislador quer garantir que o réu tenha ciência da acusação, que seja citado regularmente e que esteja sendo a ele oferecida a oportunidade de defesa. São normas de Direito Público.

O Código de Processo Penal, em seus artigos 563 a 573, trata das nulidades.

O artigo 564 do Código de Processo Penal apresenta o rol das nulidades; todavia, algumas nulidades relativas constantes desse rol, em razão da Constituição Federal de 1988, estão desatualizadas – deveriam ser nulidades absolutas. Além disso, as hipóteses de nulidades deveriam ser verificadas, no caso concreto, pelo juiz.

As nulidades podem ser absolutas ou relativas. Ao lado delas, existem algumas situações em que o vício é tão grave que gera a inexistência do ato. Em outras situações, o desatendimento da formalidade é incapaz de gerar qualquer prejuízo ou anular o ato, pois trata-se de mera irregularidade.”

Denílson Feitoza Pacheco traz a seguinte definição:

“Há uma corrente que vê a nulidade como a sanção aplicada ao ato processual defeituoso. Como a forma prescrita em lei não foi observada, aplica-se a sanção de nulidade e, neste sentido, fala-se em “decretação da nulidade”, significando a “decretação da ineficácia” do ato. Nulidade seria sinônimo de sanção de ineficácia. É a posição majoritária na doutrina e na jurisprudência.

Para outra corrente, a nulidade é uma qualidade ou característica do ato processual ou de todo o processo. Nesta linha, a sanção é a ineficácia do ato processual ou do processo: por não ter sido observada a forma prescrita em lei, declara-se que ocorreu a nulidade e, como sanção, decreta-se a ineficácia ou invalidade do ato processual ou do processo.

Nulidade seria sinônimo de defeito, vício, eiva, imperfeição, inobservância da forma legal ou requisito legal.

Nulidade é o defeito do ato processual ou do processo, que pode ter como sanção a ineficácia.

 Portanto, nulidade é característica, qualidade, do ato processual ou do processo, enquanto a ineficácia é a sanção aplicada pela inobservância da forma prescrita em lei.” (pp. 1181/1182)

Guilherme de Souza Nucci define da seguinte forma:

“é o vício que impregna determinado ato processual, praticado sem observância da forma prevista em lei, podendo levar à sua inutilidade e conseqüente renovação.” (p. 879)

Desse modo, podemos classificar os vícios processuais em:

a)         Irregularidade: Ocorre sempre que a formalidade desrespeitada for considerada inócua. Tal desrespeito é incapaz de gerar prejuízo, seja para a acusação, seja para a defesa. O ato produz seus efeitos normalmente.

Exemplos: falta de leitura do libelo no início da fala da acusação; falta de compromisso pelo perito louvado ou particular (o perito oficial é funcionário e, ao tomar posse, já assume esse compromisso); oferecimento de denúncia fora do prazo legal (5 dias para o réu preso e 15 para o solto) acarreta o relaxamento da prisão em flagrante, mas a denúncia em si é válida.

Podemos, assim, enumerar as seguintes características da irregularidade:

-           formalidade estabelecida em lei (norma  infraconstitucional);

-           exigência sem qualquer relevância para o processo;

-           não visa garantir interesse de nenhuma das partes;

-           a formalidade tem um fim em si mesma;

-           a violação é incapaz de gerar qualquer prejuízo;

-           não invalida o ato e não traz qualquer consequência para o processo. (trecho retirado da obra de Fernando Capez, p. 604)

Mirabete cita que são chamados de atos irregulares os ‘vícios de forma que não afetam a validade dos atos; há violação de forma legal e não violação do fundo que a informa. É um defeito na estrutura do ato sem reflexos na sua eficácia.’ (p. 592)

Tourinho Filho menciona que quando ‘o ato imperfeito, vale dizer, atípico, houver atingido o fim a que se destinava e não sofrer a sanção de nulidade, ele se diz irregular.’ (p. 343)

            b)         Nulidade relativa: viola exigência estabelecida pelo ordenamento legal (infraconstitucional), estabelecida no interesse predominante das partes. A formalidade é essencial ao ato, pois visa resguardar interesse de um dos integrantes da relação processual, não tendo um fim em si mesma.

Por esta razão, seu desatendimento é capaz de gerar prejuízo, dependendo do caso concreto.

O interesse, no entanto, é muito mais da parte do que de ordem pública, e, por isso, a invalidação do ato fica condicionada à demonstração do efetivo prejuízo e à argüição do vício no momento processual oportuno.

São estas, portanto, suas características básicas:

-           formalidade estabelecida em ordenamento   infraconstitucional;

-           finalidade de resguardar um direito da parte;

-           interesse predominante das  partes;

-           possibilidade de ocorrência das partes;

-           necessidade de provar a ocorrência do efetivo prejuízo, já que este pode ou não ocorrer;

-           necessidade de argüição oportuno tempore, sob pena de preclusão;

-           necessidade de pronunciamento judicial para o reconhecimento desta espécie de eiva.

As hipóteses de nulidades relativas são as seguintes:

1)         em regra, verificam-se nas “nulidades não-cominadas” violadoras de norma protetiva de interesse da parte (ou seja, a lei estabelece a forma no interesse da parte, mas não prescreve a nulidade para sua inobservância). Por exemplo: não notificação da expedição da carta precatória instrutória, para oitiva de testemunhas em outra comarca (nulidade não-cominada, violadora de norma protetiva de interesse da parte).

Obs: Quanto a este exemplo, o Superior Tribunal de Justiça, conforme sua Súmula 273, entende que, “Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna- se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado”.

2)         nos casos de “nulidades cominadas” com previsão de sanação. Em geral, estão sujeitas às impeditivas e sanatórias. Por exemplo: hipóteses do art. 572 do CPP (nulidades cominadas com previsão de sanação).

c)         Nulidade absoluta: nesse caso, a formalidade violada não está estabelecida simplesmente em lei, havendo ofensa direta ao Texto Constitucional, mais precisamente aos princípios constitucionais do devido processo legal (ampla defesa, contraditório, publicidade, motivação das decisões judiciais, juiz natural etc).

As exigências são estabelecidas muito mais no interesse da ordem pública do que propriamente no das partes, e, por esta razão, o prejuízo é presumido e sempre ocorre.

A nulidade absoluta também prescinde de alegação por parte dos litigantes e jamais preclui, podendo ser reconhecida ex officio pelo juiz, em qualquer fase do processo. São nulidades insanáveis, que jamais precluem. A única exceção é a Súmula 160 do STF, que proíbe o Tribunal de reconhecer ex officio nulidades, absolutas ou relativas, em prejuízo do réu.

Para ser reconhecida, a nulidade absoluta exige um pronunciamento judicial, sem o qual o ato produzirá seus efeitos.

Suas características:

-           há ofensa direta a princípio constitucional do processo;

-           a regra violada visa garantir interesse de ordem pública, e não mero interesse das partes;

-           o prejuízo é presumido e não precisa ser demonstrado;

-           não ocorre preclusão; o vício jamais se convalida, sendo desnecessário argüir a nulidade no primeiro momento processual; o juiz poderá reconhecê-la ex officio a qualquer momento do processo;

-           depende de pronunciamento judicial para ser reconhecida. (trecho retirado da obra de Fernando Capez, p. 605)

As hipóteses de nulidade absoluta são as seguintes:

1)         em regra, verificam-se nas ‘nulidades cominadas’ (ou seja, a própria lei prescreve a nulidade) sem previsão de sanação. Por exemplo: hipóteses do art. 564 do CPP não mencionadas no art. 572 do CPP (nulidades cominadas sem previsão de sanação);

2)         também podem ocorrer por violação de modelo legal, mesmo sem previsão de nulidade, quando a norma que institui o modelo o fez para proteção de interesse de ordem pública. Por exemplo: impedimento do juiz (nulidade não-cominada, mas violadora de interesse de ordem pública);

            3)         também ocorrem quando há violação de normas constitucionais, mesmo sem previsão de nulidade, como é o caso de violação de princípios e regras constitucionais. Por exemplo: violação do princípio constitucional do contraditório e violação do princípio da fundamentação das decisões judiciais (nulidade não- cominada, mas violadora de norma constitucional).

d)        Inexistência: ato inexistente é aquele que não reúne elementos sequer para existir como ato jurídico. São os chamados não-atos, como, por exemplo, a sentença sem dispositivo ou assinada por quem não é juiz.

Ao contrário da nulidade (relativa ou absoluta), a inexistência não precisa ser declarada pelo juiz, bastando que se ignore o ato e tudo o que foi praticado em sequencia, pois o que não existe é o “nada”, e o “nada” não pode provocar coisa alguma.

Grinover, Scarance e Magalhães sustenta o contrário, no sentido de que, mesmo no caso de inexistência, não poderá ser violada a garantia da coisa julgada, em prejuízo do réu. Isto porque “... o rigor técnico da ciência processual há de ceder perante princípios maiores do favor rei e do favor libertatis” (As nulidades no processo penal, cit., p. 46).

Tourinho Filho traz uma classificação dos atos processuais, em face das nulidades, em:

a)         atos estruturais ou essenciais (os previstos no art. 564, III, do CPP – exceto àqueles elencados nas letras d e e, segunda parte, e, finalmente, g e h desse mesmo inciso, pois o próprio legislador admitiu a sanabilidade desses atos, na precisa redação do art. 572), acrescidos das exigências previstas nos incs. I e II da mesma disposição legal;

b)         atos não essenciais (todos aqueles não previstos na letra anterior).

Cabe ressaltar que os primeiros quando ausentes, dão causa à nulidade absoluta da relação processual, ou de uma de suas fases, conforme o instante em que ela tenha surgido.

Classifica ainda as formalidades do ato, em essenciais e secundárias. Somente as primeiras têm relevância para a eficácia do ato. Se disseram respeito a ato essencial, a insanabilidade é manifesta. Do contrário, sanável, nos termos do art. 572. (p. 346).

Princípios básicos das nulidades

- Princípio da Tipicidade das Formas

O código de processo é um conjunto de modelos típicos legais, de formas legais, que devem ser observados;

Nem toda inobservância da forma legal acarreta, necessariamente, a decretação da invalidade. O ordenamento jurídico, conforme o caso, despreza o defeito ou irregularidade, impõe uma multa a quem descumpriu a forma, decreta a invalidação do ato ou considera-o inexistente.

Nesta linha de raciocínio, podem ser estabelecidas quatro categorias de irregularidades ou defeitos, conforme a consequência que tenham sobre o ato:

a)         irregularidades ou defeitos sem  consequência;

b)         irregularidades ou defeitos que acarretam apenas sanções extraprocessuais;

c)         irregularidades ou defeitos que acarretam a invalidação (nulidades);

d)         irregularidades ou defeitos que acarretam a inexistência jurídica.

O sistema de nulidades foi estabelecido para compelir os sujeitos processuais a cumprirem as formas legais: ou se cumpre a forma legal ou o ato processual poderá ou será declarado inválido e ineficaz. A conseqüência da inobservância da forma prescrita é o ato não gerar os efeitos que ordinariamente teria.

O princípio da tipicidade das formas tem seu rigor mitigado pelo princípio da instrumentalidade das formas.

-           Princípio da Eficácia dos Atos Processuais

O regime jurídico das nulidades no direito processual é diverso daquele adotado no direito material (direito civil, comercial etc.).

O ato absolutamente nulo, no direito civil (direito material), não gera efeitos de pleno direito.

            Já no âmbito do direito processual, ato processual absolutamente nulo continua a gerar efeitos enquanto uma decisão judicial não declarar a nulidade, a invalidade do ato, e, por conseguinte, como conseqüência lógica, a ineficácia do ato.

Pelo princípio da permanência da eficácia dos atos processuais, o ato processual, ainda que defeituoso e desde que existente, produz os efeitos que a lei prevê, enquanto não houver uma decisão judicial que decrete sua ineficácia.

Assim, enquanto não for declarada a nulidade de uma sentença condenatória proferida por juiz absolutamente incompetente, ela continuará a gerar os efeitos que lhe são próprios, por exemplo a expedição e o cumprimento do mandado de prisão.

- Princípio da Restrição Processual à Decretação da Ineficácia

Conforme Vicente Greco Filho, o “princípio da restrição processual à decretação da invalidade” significa que a invalidação de um ato somente pode ser decretada se houver instrumento processual e momento adequados. A se manter a idéia de Greco Filho e tendo em vista nosso conceito de nulidade, melhor seria “princípio da restrição processual à decretação da ineficácia” ou “princípio da restrição processual à declaração da nulidade”.

Pensamos que o referido princípio melhor se expressaria por meio de outros dois subprincípios, que seriam o “princípio da restrição temporal à decretação da ineficácia”, relativo ao momento adequado, e “princípio da restrição instrumental à decretação da ineficácia”, relativo ao instrumento processual adequado.

Vejamos, novamente, o exemplo da sentença penal condenatória proferida por juiz absolutamente incompetente, transitada em julgado. O instrumento adequado é a revisão criminal, entretanto o momento é qualquer um após o trânsito em julgado, mesmo após a morte do condenado. O habeas corpus também pode ser instrumento processual adequado, mas somente enquanto houver reflexo da sentença condenatória sobre a liberdade de locomoção do condenado, como seria o caso de estar cumprindo pena ou haver mandado de prisão pendente.

Se a sentença também fosse proferida por juiz absolutamente incompetente e transitada em julgado, mas fosse absolutória, então, apesar da nulidade absoluta, não teríamos instrumento que permitisse o reconhecimento da nulidade, pois não há revisão criminal pro societate, mas tão-somente pro reo (a favor do condenado).

Enfim, independentemente de estarmos diante de uma nulidade (absoluta ou relativa), há necessidade de instrumento e, geralmente, também de momento para reconhecimento da nulidade e decretação da ineficácia.

-           Princípio do Prejuízo

Não há nulidade se não houver prejuízo (artigo 563 do CPP). Esse princípio aplica-se à nulidade relativa, na qual precisa ser demonstrado o prejuízo, pois, na nulidade absoluta, esse é presumido.

No processo penal, a falta de defesa acarreta a nulidade absoluta e a defesa deficiente produz nulidade relativa (ver a Súmula n. 523 do Supremo Tribunal Federal). Exemplo: réu não tem defensor constituído e o juiz não nomeia um defensor dativo, ou esse é nomeado e nada faz no processo; o réu fica indefeso, acarretando nulidade absoluta. (com base na obra de Fernando Capez)

Denílson Feitoza Pacheco traz o seguinte:

Este princípio trata-se ‘de desdobramento do princípio da instrumentalidade das formas.

Encontra-se insculpido no brocardo francês pás de nullité sans grief (não há nulidade sem prejuízo).

Pode ser constatado em diversos dispositivos legais:

a)         nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa (art. 563, CPP);

b)         não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa (art. 566, CPP);

c)         as nulidades previstas no art. 564, inciso III, alíneas d, e, segunda parte, g e h, e inciso IV, do CPP, considerar-se-ão sanadas se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido seu fim (art. 572, II, CPP), ou seja, não houver prejuízo;

d)        quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade (art. 244, CPC), ou seja, não houver prejuízo. (p. 1188)

-           Princípio do Interesse

            Ninguém pode alegar nulidade que só interesse à parte contrária (artigo 565 do CPP). Esse princípio só se aplica à nulidade relativa, pois a absoluta pode ser alegada por qualquer pessoa.

Ninguém pode argüir nulidade para a qual tenha concorrido ou dado causa. Como exceção o Ministério Público pode argüir nulidades que interessem somente à defesa.

Também podemos constatar o referido princípio no art. 572, III, do CPP: as nulidades previstas no art. 564, inciso III, alíneas d, e, segunda parte, g e h, e inciso IV, do CPP considerar-se-ão sanadas se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos.

-           Princípio da Instrumentalidade das  Formas

Não se declara a nulidade de ato que não influiu na apuração da verdade real e na decisão da causa (artigo 566 do CPP) e também de ato que, apesar de praticado de forma diversa da prevista, atingiu sua finalidade (artigo 572, inciso II, do CPP).

“Segundo esse princípio, a forma não pode ser considerada um fim em si mesma, ou um obstáculo insuperável, pois o processo é apenas um meio para se conseguir solucionar conflitos de interesse, e não um complexo de formalidades sacramentais e inflexíveis. Assim, dispõe ele que “não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa” (CPP, art. 566). Não tem sentido declarar nulo um ato inócuo, sem qualquer influência no deslinde da causa, apenas por excessivo apego ao formalismo. (com base no Fernando Capez, p. 611)

Na obra de Denilson Feitoza Pacheco, tem-se o seguinte: Também denominado princípio da  finalidade.

Pelo princípio da instrumentalidade das formas e dos atos processuais, a existência do ato processual não é um fim em si mesmo, mas tem a função de proteger algum interesse ou atingir algum fim, devendo-se, antes de se decretar a invalidade, verificar se o interesse foi protegido ou se o fim foi atingido, pois, se o foi, não se deve decretar a ineficácia do ato.

            O princípio da instrumentalidade das formas pode ser constado, expressamente, em certos dispositivos  legais:

a)         as nulidades previstas no art. 564, III, d e e, segunda parte, g e h, e IV, do CPP, considerar-se-ão sanadas se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido seu fim (art. 572, II, CPP);

b)         quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade (art. 244, CPC). (pp. 1185/1186)

-           Princípio da Causalidade ou  Conseqüencialidade

Segundo o artigo 573, § 1.º, do Código de Processo Penal: “A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência”. Todos os atos visam a sentença; os atos processuais são entrelaçados entre si. Assim, se um ato é nulo, os demais que dele dependam também o serão.

O juiz deve declarar expressamente quais são os atos contaminados.

A Professora Ada Pellegrini Grinover estabelece duas regras úteis para saber se há contaminação dos atos subseqüentes:

•          A nulidade dos atos da fase postulatória, como regra, anula todo o processo. Exemplo: nulidade na denúncia, citação.

•          A nulidade de atos da fase instrutória, via de regra, não contamina os demais atos da mesma fase processual. Exemplo: laudo elaborado por um só perito.

Denilson Feitoza Pacheco traz que:

O juiz que pronunciar a nulidade deve declarar a do atos a que ela se estende (art. 573, § 2º, CPP).

Essa dependência é lógica, e não cronológica.

Devemos distinguir a nulidade de um ato processual e a nulidade de todo o processo. Se, por exemplo, é reconhecida a invalidade da denúncia, como consequência também se pode reconhecer a nulidade de todo o processo.

Contudo, vamos supor que o juiz ouça uma testemunha arrolada pela defesa antes das testemunhas arroladas pela acusação. Após terminar a oitiva das testemunhas arroladas pela acusação, o juiz reconhece a inversão processual e, segundo o caso concreto, apenas decreta a invalidade da oitiva da testemunha             arrolada pela defesa, mantendo a oitiva das testemunhas arroladas pela acusação, para, então, ouvir novamente a testemunha arrolada pela defesa. A oitiva das testemunhas arroladas pela defesa é que depende que se tenha ouvido, antes, as da acusação, e não o contrário. (p. 1186)

- Princípio da Conservação dos Atos  Processuais

O princípio da conservação dos atos processuais é um corolário do princípio da causalidade, o reverso deste princípio, ou seja, deve-se conservar o ato processual que não depende de ato anterior declarado inválido.

Melhor se encontra expresso no CPC, no art. 248: “Anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subseqüentes, que dele dependam; todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras, que dela sejam independentes”.

Portanto, também se aplica aos atos complexos: a parte inválida do ato não prejudica as outras válidas do mesmo ato e a nulidade de um ato não prejudica os atos subseqüentes que sejam independentes. Essa regra não se aplica à sessão do júri, que é indivisível em virtude da concentração e incomunicabilidade dos jurados.

Como aplicação da regra, na jurisprudência, é comum o tribunal ad quem, em grau recursal, declarar a nulidade da sentença, mas apenas com ineficácia parcial, ou seja, anula-se a sentença apenas parcialmente, determinando-se que o juiz a corrija ou complete quanto a determinado ponto, por exemplo: mantendo-se a condenação, para fixar o regime inicial de cumprimento da pena, ou para fundamentar a pena fixada acima do mínimo legal, ou para observar atenuante na fixação da pena etc. É a posição que vem sendo adotada pelo STJ e pelo STF.

Por outro lado, se a parte inválida de um ato não prejudica as outras válidas do mesmo ato, a nulidade de um ato também não prejudica outros atos subsequentes que sejam independentes.

(trecho retirado da obra de Denilson Feitoza Pacheco, pp. 1186/1187)

- Princípio da Lealdade

Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para tenha concorrido (art. 565, CPP).

O princípio da lealdade, de modo geral, não se aplica à nulidade absoluta, pois qualquer das partes pode argüi-la, independentemente de lealdade.

- Princípio da Economia Processual

O princípio da economia processual informa todo o direito processual. O processo deve ter o máximo de rendimento com o menor número possível de atos e com o mínimo gasto de bens.

Percebemos seu desdobramento, quanto à teoria das nulidades, nos princípios da instrumentalidade das formas, do prejuízo, da conservação dos atos processuais e da convalidação.

-           Princípio da Convalidação

Nem sempre a atipicidade do ato processual acarreta a sua invalidação. Em várias hipóteses, pode ocorrer a convalidação do ato processual imperfeito, ou seja, ser o ato considerado válido e eficaz.

Trata-se de desdobramento dos princípios da economia processual e da instrumentalidade das formas e atos processuais.

Convalidação, sanação ou saneamento têm o sentido de se remover o defeito, remediar a falha ou suprir a omissão do ato processual imperfeito, para que ele possa ser considerado válido e produza os efeitos legais que são próprios do ato perfeito.

Há várias causas de saneamento, sanação ou convalidação:

a)         suprimento: completando-se as omissões da denúncia, da queixa ou da representação, a todo o tempo, antes da sentença final (art. 569, CPP);

b)         retificação: corrigindo-se a parte do ato que apresenta defeito;

c)         ratificação: hipótese que ocorre no caso de ilegitimidade do representante da parte, no que tange à capacidade postulatória, mediante ratificação dos atos processuais (art. 568, CPP). Diz respeito à falta ou defeito na procuração. Por exemplo, procuração a que faltaram poderes especiais para se propor exceção da falsidade documental;

d)        preclusão: perda da faculdade processual de se argüir a nulidade, pelo não exercício dela no momento estabelecido pela lei (preclusão temporal), ou por haver-se realizado uma atividade incompatível com esse exercício (preclusão lógica). Encontra- se prevista no art. 572 do CPP, ao admitir que certas irregularidades estarão sanadas se não argüidas em tempo oportuno (preclusão temporal) ou se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos (preclusão lógica);

e)         prolação da sentença: a decisão de mérito em favor do prejudicado pela irregularidade é um fato novo, que afasta a conveniência de retroceder na marcha procedimental porque, no caso, a finalidade da instituição da forma não chegou a ser comprometida. Aplica-se ao processo penal por analogia com o processo civil. É o que estabelece o art. 249, § 2º, do CPC: Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta. No processo penal, tendo em vista os princípios da liberdade e da ampla defesa, devemos, entretanto, atentar para quem é a parte favorecida (autora ou ré) e para o caso concreto, pois, se é possível prolatar- se uma sentença absolutória diante de uma nulidade absoluta (que será sanada com a coisa julgada), o mesmo não ocorre com a “acusação”, cuja sentença condenatória que a “favoreceu” poderá ser desconstituída por revisão criminal; mas, é possível imaginar-se hipóteses que favoreçam a acusação, como seria o caso de ser possível a condenação, ignorando-se totalmente determinado depoimento nulo, por ser irrelevante;

f)         coisa julgada (“preclusão máxima”): é uma causa sanativa geral, pois a imutabilidade da sentença alcança também as irregularidades não alegadas ou não apreciadas durante o procedimento. A coisa julgada sana os vícios formais que poderiam ser reconhecidos em favor da acusação (Ministério Público ou acusador particular). Contudo, no que tange à defesa, há instrumentos (revisão criminal e habeas corpus) que podem ser utilizados mesmo após o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Podemos, ainda, elencar duas outras formas de se evitar a declaração da nulidade:

a)         renovação ou repetição: não é, propriamente, saneamento do ato. Trata-se da repetição ou renovação do ato imperfeito, praticando-se outro ato da mesma espécie que seja perfeito;

b)         substituição: também não é saneamento do ato, pois não se está remediando um defeito do ato. Simplesmente se pratica ato diverso no lugar do que deveria ser praticado, tendo este ato de espécie diferente os mesmo efeitos do ato não praticado. É o que ocorre com a substituição da falta ou da nulidade da citação, da intimação ou da notificação pelo comparecimento do interessado, ainda que compareça apenas para argüir a falta ou nulidade. O comparecimento substitui a citação, intimação ou notificação, não se decretando a nulidade (art. 570, CPP).

As causas de convalidação, de saneamento ou de sanação também são denominadas simplesmente sanatórias.

Mesmo a renovação e a substituição podem ser consideradas, em sentido amplo, dependendo do caso, como causas de convalidação, pois, se o ato em si não está sendo convalidado, mas repetido ou substituído, o processo, ou relação processual, pode estar sendo convalidado. Por exemplo, substituindo a citação nula pelo comparecimento do réu, o certo é que, se não convalidou a citação nula, a relação processual foi convalidada, não se declarando a nulidade do processo.

O que aqui tratamos como princípio da convalidação, Rui Portanova trata como outros dois princípios: a) princípio do aproveitamento ou princípio da proteção, enunciado como Não se declara a nulidade quando for possível suprir o defeito ou aproveitar parte do ato; b) princípio da convalidação ou princípio da consolidação, enunciado como A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.

Impeditivas de Declaração da Nulidade As circunstâncias impeditivas da declaração ou argüição da nulidade são também chamadas simplesmente de  impeditivas.

As impeditivas são certas circunstâncias que impedem a argüição ou declaração da nulidade. Podemos  mencionar:

a)         falta de prejuízo;

b)         falta de interesse;

c)         falta de lealdade.

Podemos classificar as faltas de interesse e lealdade (art. 565, CPP) como impeditivas de argüição, e a falta de prejuízo (arts. 563 e 566, CPP) como impeditiva de declaração da nulidade.

As impeditivas, genericamente, são aplicáveis às nulidades relativas. Deve-se perquirir se há alguma das impeditivas presentes, antes de se declarar a nulidade relativa; em caso positivo, não se declara a nulidade.

Quanto às nulidades absolutas, de modo geral, não estão sujeitas às impeditivas. Todavia, há exceções, como por exemplo: presente uma nulidade absoluta (nulidade ocorrida na citação do réu, p. e.) e a conclusão probatória é pela absolvição, tanto que a acusação e a defesa, em alegações finais, pleitearam a absolvição, pode o juiz absolver, pois a decisão de mérito beneficia exatamente o réu, a quem aproveitaria a declaração da nulidade, uma vez que a não-declaração da nulidade não lhe traz qualquer prejuízo. Já não seria possível se a decisão foi o contrário,  pela condenação.

            Paulo Cláudio Tovo entende que as impeditivas são aplicáveis a todo tipo de nulidade.

A doutrina ainda aponta as seguintes impeditivas de declaração da nulidade:

a)         Súmula 160 do STF: É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício. Observe que o contrário não ocorre, uma vez que o tribunal ad quem pode conhecer nulidade a favor do réu, ainda que o recurso seja exclusivo da acusação e não tenha sido alegada a nulidade;

b)         quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir- lhe a falta (art. 249, § 2º, CPC).

Obs: No princípio da convalidação, viu-se que devemos atentar para quem é a parte favorecida (autora ou ré).

Momentos e meios para a decretação da nulidade

Como já assentado, somente uma declaração judicial pode reconhecer a nulidade do ato processual realizado em desconformidade com o modelo legal, com observância das regras gerais até aqui examinadas.

Cumpre então fazer referência aos momentos procedimentais em que é possível fazer-se a decretação da nulidade, bem como aos meios colocados pelo ordenamento à disposição dos interessados na referida declaração judicial.

Em princípio, e até por imposição da economia processual, incumbe ao juiz da causa, no exercício de seu poder de direção do processo, zelar pela rigorosa observância das formas legais, sem o que inútil poderá vir a ser a atividade processual realizada irregularmente, inclusive com repercussões nos atos subseqüentes; assim, o mais correto e desejável é que ao longo do iter procedimental eventuais vícios sejam desde logo extirpados, determinando-se, conforme o caso, a realização de atos omitidos, renovação daqueles praticados em desconformidade com o modelo legal e, quando admitidos pela lei, a convalidação dos irregulares.

Mas, afora essa atuação de caráter “preventivo”, é no momento da sentença que surge a primeira ocasião apropriada para o exame das questões atinentes à regularidade formal, até porque sem o válido desenvolvimento da relação processual não será admissível a entrega da prestação jurisdicional; assim, ao juiz de primeiro grau (salvo, é evidente, as hipóteses de competência originária dos tribunais) incumbe, ao proferir a sentença, resolver todas as preliminares suscitadas pelas partes ou, de ofício, reconhecer eventual nulidade de caráter absoluto.

No procedimento ordinário dos crimes apenados com reclusão, o CPP não prevê um despacho saneador em que sejam resolvidas as questões referentes à regularidade formal, e mesmo no procedimento sumário ou em procedimentos especiais, como o de tóxicos, em que há tal previsão, na maioria das vezes esse exame é relegado ao momento da sentença, até porque no sistema do CPP, não há recurso próprio contra o saneamento do processo, nem preclusão da matéria irrecorrida.

Caso os vícios preexistentes não tenham sido reconhecidos na sentença, ou na hipótese de ser a irregularidade da própria decisão, ao tribunal competente, no exame de eventual recurso, caberá decretar a invalidade, mediante argüição como preliminar, pelo interessado, ou de ofício, em se tratando de recurso necessário (art. 574, segunda parte, do CPP) ou de nulidade absoluta.

No entanto, mesmo em relação às irregularidades que levam à nulidade absoluta, a possibilidade de reconhecimento pelo tribunal ex officio está restrita às situações em que o desrespeito à forma tiver prejudicado a defesa; ao contrário, quando se tratar de vício cujo reconhecimento favoreça a acusação, será indispensável a argüição do vício como preliminar do recurso. É o que vem sublinhado pelo verbete da Súmula 160 do Supremo Tribunal Federal: ‘É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício’.

O entendimento jurisprudencial consolidado pela Súmula 160 tem por base interpretação dos arts. 574, 578, 599 e 617 do CPP. Os precedentes que levaram à sua elaboração referem-se especialmente a casos de apelações contra decisões do Tribunal do Júri, em que se trata de recurso com fundamentação vinculada (Ag. Crim. 26.219-PR; HC 36.137-PR; HC 38.591- RJ; HC 39.380-RJ; HC 39.923-PB; HC 39.980-PB etc.). Todavia, o princípio sumular vem sendo igualmente aplicado a recursos contra decisões de juízes singulares, conforme orientação pacífica do STF (RTJ 80/42, 90/825, 109/556, 114/175, 112/944, 123/227 etc.).

Diante desse entendimento, aferida pelo tribunal, no julgamento de recurso, a existência de um vício processual capaz de levar ao reconhecimento de nulidade absoluta, caberá então distinguir: se a invalidação favorecer o réu, como, v.g., na hipótese de estar condenado e não ter sido regularmente citado, mesmo que a defesa não tenha argüido a nulidade, caberá ao órgão julgador proclamar a nulidade e ordenar a renovação do feito, a partir da citação, pois isso favorece o réu; se, ao contrário, tratar-se de nulidade não argüida pela acusação, mas cujo reconhecimento poderá prejudicar a defesa (como ocorreria, por exemplo, se o réu está absolvido e com a renovação do feito poderá ser condenado, diante de novas provas), aí nada restará ao tribunal senão confirmar a absolvição.

Nesse sentido, v. STF, HC 67.446-1, RT 644/375; TJSP, Ap. 75.639-3, RT 660/269; TACrimSP, Ap. 581.775-4, RT 660/297; TARS, Ap. 290.150.846, RT 670/326. Não parece razoável, todavia, entendimento já adotado em alguns julgados segundo o qual seria possível aplicar a Súmula também ao caso de réu condenado, que vem a ser absolvido tão-somente pela impossibilidade de reconhecimento de nulidade não argüida em recurso da própria defesa (JTACrim 70/315 e 82/218, RJTJSP 105/442, RT 612/348). É que nessa situação não se trata de recurso da acusação, como referido pela Súmula, e, além do mais, a nulidade não é reconhecida contra o réu, mas sim a favor deste. Nem vale argumentar que o reconhecimento do vício, em recurso da defesa, poderia reverter em prejuízo do réu, pois o art. 617 do CPP veda expressamente que o tribunal venha a agravar a pena quando somente o réu tiver recorrido. E, mesmo no caso de anulação da sentença, a jurisprudência dominante também não admite que a nova sentença a ser proferida venha a piorar a situação do réu que recorreu.

Também é possível o reconhecimento de nulidades processuais através de ações autônomas, como habeas corpus, o mandado de segurança e a revisão criminal.

O habeas corpus, remédio constitucional destinado à proteção urgente do direito à liberdade de locomoção contra ilegalidade ou abuso de poder (CF, art. 5º, LXVIII), tem amplíssima aplicação no processo penal, porquanto a pretensão acusatória tem como finalidade, quase sempre, a imposição de pena privativa de liberdade. E a existência de um vício processual, com repercussão efetiva ou potencial na liberdade do acusado, caracteriza coação ilegal corrigível através do writ (art. 648, VI, do CPP).

A utilização do habeas corpus como meio de decretação de invalidade de atos processuais, ou de todo o procedimento, é admissível tanto no curso do feito como depois de prolatada a sentença, mesmo após o trânsito em julgado, enquanto não cumprida a pena e desde que a existência do vício (e a conseqüente ilegalidade) possa ser demonstrada de plano.

Por outro lado, se a ilegalidade não afetar, direta ou indiretamente, o direito à liberdade de locomoção (como, v.g., no caso de irregularidade que digam respeito aos direitos e faculdades processuais do Ministério Público ou do querelante) será ainda possível a impetração de mandado de segurança contra o ato judicial respectivo, visando à invalidação do ato irregular, se dele puder resultar dano irreparável. Também em relação ao mandado de segurança é indispensável que a ilegalidade possa ser constatada desde logo e através de prova pré-constituída, sem o que será impossível falar em direito líquido e certo, como previsto no texto constitucional (art. 5º, LXIX, da CF).

Finalmente, é possível também o reconhecimento de nulidade através de revisão criminal. Embora o CPP não arrole existência de nulidade como motivo que autoriza o pedido de desconstituição da coisa julgada penal (art. 621), é certo que o art. 626, caput, parte final, estabelece que o tribunal, julgando procedente a revisão, poderá anular o processo. Assim, diante do pedido do interessado, ou mesmo de ofício (até por aplicação do art. 654, § 2º, que prevê a concessão de habeas corpus ex officio), caberá ao tribunal, conhecendo da revisão, anular o processo em que seja constatado o vício formal.

Observe-se que a utilização, pelo réu, de habeas corpus ou revisão para pedir o reconhecimento de nulidade de processo findo dependerá da necessidade, ou não, de exame de prova controversa para aferição do prejuízo causado pela irregularidade. Se o vício é manifesto e está positivada, à primeira vista, a ilegalidade, melhor será pedir o writ, cuja tramitação é mais célere; ao contrário, se a decretação da nulidade depender de exame mais aprofundado dos autos (como, por exemplo, decorrente de deficiência da defesa), a via mais apropriada é a da revisão criminal, pois com o apensamento dos autos poderá o órgão julgador analisar com maior profundidade a extensão do prejuízo.

NULIDADES EM ESPÉCIE

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

I          – por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;

A competência se subdivide em absoluta e relativa, sendo que para a grande maioria da doutrina e para o STF a única competência relativa no processo penal é a territorial. Quando violamos regra de competência absoluta (ex: em razão da natureza da infração, as regras do foro por prerrogativa de função, etc.) a nulidade será absoluta. Quando violamos regra de competência relativa o máximo que poderá ser reconhecido é uma nulidade relativa. De acordo com a súmula 706 do STF, a violação de regra de prevenção é causa de nulidade relativa.

Qual é o vício nos atos praticados por um juiz suspeito?

1ª Orientação (Tourinho) – Apesar da gravidade do vício, o art. 96 do CPP estabelece um momento preclusivo para ele ser alegado, logo a hipótese é de nulidade relativa.

2ª Orientação (Geraldo Prado) – A suspeição esbarra em um dos pilares do sistema acusatório, que é a imparcialidade do juiz. Logo, a hipótese é de nulidade absoluta por violação ao sistema acusatório.

Por que o art. 564, inciso I do CPP não mencionou as hipóteses de impedimento?

Nas hipóteses de impedimento o juiz está proibido de exercer jurisdição, logo a hipótese é de inexistência  jurídica.

Para toda a doutrina, a ilegitimidade mencionada no inciso II engloba a ilegitimidade ad causam

(condição da ação) e ad processum (pressuposto  processual).

II         – por ilegitimidade de parte;

            Qual o vício quando o Ministério Público oferece denúncia em face de agente que possui apenas 17 anos?

            1ª Orientação (Ada) – Questões relacionadas à culpabilidade condicionam o exercício do direito da ação, logo a hipótese é de nulidade absoluta por ilegitimidade ad causam.

2ª Orientação (Pacelli) – O menor comete crime, o que ele não possui é capacidade processual para responder uma ação penal, logo a hipótese é de nulidade absoluta por ilegitimidade ad processum. 3ª Orientação (Polastri) – Não há nenhuma possibilidade do menor responder a uma ação penal, logo a hipótese é de inexistência jurídica por violação de pressuposto processual de existência.

III       – por falta das fórmulas ou nos termos seguintes:

a)         a denúncia ou a queixa e a representação e, nos processos de contravenções penais, a portaria ou o auto de prisão em flagrante;

O promotor da Comarca A ofereceu denúncia na Comarca B por entender que B é a Comarca competente. O que o juiz da Comarca B deverá fazer? Rejeitar ou não receber a denúncia? Se declarar incompetente?

Falta ao promotor da Comarca A atribuição para atuar na Comarca B. Como a atribuição é um pressuposto processual de validade, o juiz não deveria receber essa denúncia, uma vez que as hipóteses de não recebimento giram em torno de questões processuais, e as de rejeição analisam o mérito.

Os requisitos da denúncia e da queixa estão no art. 41 do CPP, porém entre todos aqueles mencionados no dispositivo o que importa é a narrativa do fato criminoso, que se for incompleta poderá ensejar inépcia.

É possível denúncia com imputação genérica?

O STF admite denúncia com a imputação genérica nos crimes societários e nos crimes multitudinários (autoria coletiva) com a alegação de que ao longo da ação penal a imputação será pormenorizada.

b)         o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no art. 167;

A ausência de exame pericial é causa de nulidade?

O STF vem atenuando as regras do art. 564 do CPP, entendendo que não há nulidade se a materialidade for comprovada de outra forma desde que válida, salvo nos crimes contra a propriedade imaterial e na Lei de Drogas, onde o exame tem natureza de condição de  procedibilidade.

Existe precedente no STJ, cuja a Relatora foi a Ministra Maria Thereza, dispensando exame pericial na hipótese de tráfico de drogas, uma vez que a materialidade do crime estava comprovada por interceptações telefônicas obtidas a partir de conversas realizadas entre os autores.

            Na Lei 11.343 o laudo prévio é condição de procedibilidade para o oferecimento da denúncia, já o definitivo é condição de prosseguibilidade e deve estar nos autos até a realização da AIJ. Em tese, a ausência de um ou outro seria causa de nulidade. Porém, existem precedentes no STF entendendo que a juntada tardia do laudo definitivo é mera irregularidade, uma vez que ele é apenas confirmatório do laudo prévio.

c)         a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 (vinte e um) anos;

Existem precedentes no TJRJ entendendo que audiências e plenários de júri realizados por estagiários da Defensoria não são causa de nulidade, uma vez que o Defensor acompanhou o ato.

d)        a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública;

Qual a consequência da não intervenção do MP nos crimes de ação pública incondicionada?

1ª Orientação (MP) – A Constituição estabeleceu que o MP deve promover a ação pública com  exclusividade, logo a inobservância desse dispositivo é causa de nulidade absoluta.

2ª Orientação (TJRJ) – O que causa nulidade é o MP não ser intimado para intervir, se regularmente intimado ele deixa de promover a ação não há nulidade, caso contrário o andamento da ação penal estaria nas mãos do promotor.

A não intervenção do MP nos crimes de ação penal privada subsidiária da pública é causa de nulidade relativa, uma vez que o art. 572 do CPP estabelece o momento preclusivo para o vício ser alegado.

e)         a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa;

Apesar da relevância da citação, o art. 570 do CPP estabelece que a sua ausência poderá não trazer nenhuma consequência processual, uma vez que a defesa pode tomar conhecimento da existência do processo de outra forma.

O vício mais frequente que ocorre no interrogatório é quando o juiz nega ao réu a possibilidade de  uma entrevista reservada com o seu advogado antes do interrogatório.

            f)         a sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da respectiva cópia, com o rol de testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Júri;

A sentença de pronúncia deve ser sucinta, limitando-se a apontar indícios de autoria e prova de materialidade, sob pena do juiz exteriorizar o seu convencimento e comprometer a imparcialidade dos jurados. Nesse sentido, o art. 413, §1º do CPP sinaliza os limites da fundamentação da pronúncia.

g)         a intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento à revelia;

A alínea “g” estava se referindo à hipótese do réu ser julgado à revelia no Plenário do Júri, quando na verdade o processo deveria  estar suspenso. Antes da reforma de 2008 o CPP exigia a presença     em Plenário do réu pronunciado por crime inafiançável, sob pena de suspender o processo. Com a reforma, o art. 457 do CPP permite o julgamento de cadeiras vazias, ou seja, o réu pode  optar se  deseja ou não estar presente no Plenário, de forma que esta alínea foi “esvaziada”.

h)         a intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei;

Atualmente esse inciso não é utilizado, mas sim o art. 422 do CPP.

i)          a presença pelo menos de 15 (quinze) jurados para a constituição do júri;

A inobservância do número mínimo de 15 jurados é causa de nulidade absoluta, uma vez que esse número foi estabelecido para garantir a composição heterogênea do júri.

j)          o sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua incomunicabilidade;

A incomunicabilidade que existe no júri diz respeito ao fato criminoso, ou seja, os jurados podem conversar sobre outros temas.

k)         os quesitos e as respectivas respostas;

O vício mais frequente na quesitação é o chamado quesito complexo, ou seja, um único quesito  respondendo várias perguntas.

l)          a acusação e a defesa, na sessão de julgamento;

            m)        a sentença;

n) o recurso de oficio, nos casos em que a lei o tenha estabelecido;

o) a intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso;

 p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação, o quorum legal para o julgamento;

        IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.