DOS CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA - 6º ENCONTRO

DOS CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA

INCITAÇÃO AO CRIME

Art. 286. Incitar, publicamente, a prática de crime: Pena- detenção, de 3 (três) a 6 (seis) meses, ou multa.

1.      Considerações iniciais

Tutela-se a paz pública (e não propriamente o bem jurídico passível de lesão pela concretização do crime incitado).

A pena cominada ao delito admite a transação penal e a suspensão condicional do processo (Lei 9.099/95).

2.      Sujeitos do crime

Qualquer pessoa pode praticar o delito em estudo (crime comum). Sujeito passivo será a coletividade, abalada na sua tranquilidade.

3.      Conduta

Consiste a conduta delituosa em incitar (induzir, provocar, estimular, instigar), publicamente, a prática de determinado crime.

Pela estrutura do tipo, podemos concluir:

a)   inexiste a infração quando a incitação visar a prática de contravenção penal ou ato apenas imoral;

b)      é necessário que a incitação seja feita publicamente, atingindo número indeterminado de pessoas, podendo ocorrer das mais diversas formas (crime de ação livre);

c)    para que se caracterize o delito não basta que o agente incite publicamente a prática de delitos de forma genérica, devendo apontar fato determinado, como, por exemplo, conclamar publicamente titulares de determinado direito a fazer justiça com suas próprias mãos, o que constitui o crime de exercício arbitrário das próprias razões.

4.    Voluntariedade

É o dolo, consistente na vontade consciente de incitar, publicamente, a prática de crime (fato determinado), sabendo que se dirige a número indeterminado de pessoas. Não se exige finalidade especial por parte do agente.

5.      Consumação e tentativa

A consumação ocorre com a incitação dirigida a número indeterminado de pessoas, independentemente da prática do crime incitado (perigo abstrato).

Aliás, vindo o instigado a praticar o crime, o instigador poderá (se comprovado o nexo causal) responder também por ele, em concurso material (art. 69 do CP). A tentativa é admissível, desde que não se trate de incitação oral.

6.  Ação penal

A ação penal será pública incondicionada

APOLOGIA DE CRIME OU CRIMINOSO

1 Considerações iniciais

Art. 287. Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime: Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) meses, ou multa.

Assim como no delito anterior, tutela-se aqui a paz pública.

A pena cominada ao delito admite a transação penal e a suspensão condicional do processo (Lei 9.099/95).

2.  Sujeitos do crime

Qualquer pessoa pode praticar o crime em apreço, com a ressalva daqueles agentes invioláveis por suas opiniões, palavras e votos (senadores, deputados e vereadores).

Sujeito passivo será a coletividade.

3.  Conduta

Consiste o crime em fazer, publicamente, apologia (elogio, exaltação) de fato criminoso ou de autor de crime.

Novamente, afasta-se o delito na hipótese de o agente se referir a contravenção ou ao contraventor.

Apologia de crime culposo é típica? Na lição de FRAGOSO, não é punível, pois "não pode haver instigação, direta ou indireta, à prática de um ato involuntário"

•   A apologia por ser feita de forma livre.

Exige-se a publicidade, ou seja, que o agente dirija seus elogios a um número indeterminado de pessoas.

Referindo-se a lei a apologia a Jato criminoso, entende parcela da doutrina que o delito elogiado deve ser passado (se futuro, haverá incitação ao crime). Neste sentido, temos a lição de Fragoso

Também não se configura o crime quando o elogio se dirige ao autor do crime sem que o agente vise exaltá-lo por essa prática, mas busca enaltecer qualidades que  lhes são inerentes, alheias, portanto, à ação delituosa. É controvertida a necessidade da existência de sentença condenatória irrecorrível contra o autor do crime elogiado

4.  Voluntariedade

É o dolo, consistente na vontade consciente de fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime, sabendo que se dirige a número indeterminado de pessoas. Não se exige finalidade especial pelo agente.

O STF, no julgamento da ADPF 187, por unanimidade, decidiu ser legal (e legítima) a reunião de pessoas para manifestarem publicamente sua posição em favor da legalização das drogas ("marcha da maconha").

Os Ministros, em resumo, argumentaram tratar-se de um movimento social espontâneo que reivindica, por meio de livre manifestação de pensamento, a possibilidade da discussão democrática do modelo proibicionista (o consumo de drogas) e dos efeitos que esse modelo produz em termos de incremento da violência.

5.  Consumação e tentativa

Consuma-se o crime com a apologia, independentemente da efetiva perturbação da ordem pública (perigo abstrato).

Se o agente, em contexto único, fizer apologia de mais de um fato criminoso, ou de vários autores de crime, não haverá concurso de delitos.

A tentativa é admissível, a não ser que ocorra na forma oral, quando o delito se torna unissubsistente.

6.  Ação penal

A ação penal será pública incondicionada

ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA

1  Considerações iniciais

Art. 288. Associarem-se 3 (três} ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: Pena- reclusão, de 1 (um} a 3 (três} anos. Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente

A paz pública é o bem jurídico tutelado neste dispositivo. A pena cominada ao delito admite a suspensão condicional do processo (Lei 9.099/95), desde que não incida a majorante do parágrafo único.

A Lei n° 12.850/13 modificou o art. 288 do Código  Penal em    alguns aspectos.

Inicialmente, o nomen iuris passou de quadrilha ou bando para associação criminosa.

Além disso, como se verá no tópico respectivo, alterou-se o número mínimo de agentes que devem se associar para caracterizar o crime, isso para diferenciá-lo da organização criminosa, agora definida e tipificada nos artigos 1° e 2° da Lei n° 12.850/13, e que exige o número mínimo de quatro agentes.

Houve, também, mudança no parágrafo único, que antes dobrava a pena do  crime quando sua prática envolvia agentes armados.

Atualmente, a associação criminosa terá a pena aumentada até a metade se os agentes estiverem armados ou se houver a participação de criança ou adolescente.

2  Sujeitos do crime

Qualquer pessoa pode praticar o delito em estudo, não exigindo a lei qualidade especial do seu agente.

Aliás, o crime é coletivo, plurissubjetivo (ou de concurso necessário), de condutas paralelas (umas auxiliando as outras), estabelecendo o tipo incriminador a presença de, no mínimo, três associados (computando-se eventuais inimputáveis ou pessoas não identificadas.

Aliás, tratando-se de inimputável criança ou adolescente, a pena é aumentada até a metade). Sujeito passivo será a coletividade.

3.  Conduta

Pune-se a associação entre três ou mais pessoas para o fim específico de cometer crimes (uma indeterminada série de crimes).

Considerando sua indisfarçável complexidade, vamos analisar cada elementar de forma autônoma.

Associação - Associar-se significa reunir-se em sociedade para determinado fim (tornar-se sócio), havendo uma vinculação sólida, quanto à estrutura, e durável, quanto ao tempo (que não significa perpetuidade).

É muito mais que um mero ajuntamento ocasional ou encontro passageiro, transitório (típico de concurso de agentes).

Pluralidade de pessoas

A lei, como visto, determina a presença de, no mínimo, três pessoas, sendo indiferente a posição ocupada por cada associado na organização, se conhecem uns aos outros ou não (associação via internet), se há ou não hierarquia; identificando-se o vínculo associativo estável e permanente, haverá o crime

Para o fim de praticar uma série indeterminada de crimes A finalidade da associação criminosa deve ser a prática de crimes indeterminados (não necessariamente da mesma espécie), concluindo-se, por conseguinte, não configurar o delito a reunião estável ou permanente para a prática de contravenções penais (jogo do bicho, por exemplo) ou atos imorais.

É imprescindível que a reunião seja efetivada antes da deliberação  dos delitos  (se primeiro identificam-se os crimes a serem praticados e depois reúnem-se seus autores, haverá mero concurso de agentes). Se a pluralidade de crimes executada pelos agentes ocorre em continuidade delitiva art. 71 do CP -, como, por exemplo, múltiplos roubos executados nas mesmas circunstâncias de tempo, local e modo de execução, não fica afastado o reconhecimento da associação criminosa, ainda que, por ficção jurídica, as várias ações resultem num só crime de roubo, com pena majorada

4.  Voluntariedade

É o dolo, consistente na vontade consciente de se associarem, três ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes.

O elemento subjetivo especial do injusto é a finalidade de cometer crimes, sem a qual o delito não se configura.

A busca por lucro é o mais comum, porém dispensável (perfeitamente possível a associação criminosa para a prática de crimes contra a honra).

5.  Consumação e tentativa

O crime se consuma, em relação aos fundadores, no momento em que aperfeiçoada a convergência de vontades entre ao menos três pessoas, e, quanto àqueles que venham posteriormente a integrar-se ao grupo já formado, na adesão de cada qual (RTJ 181/680) • Independe da prática de algum crime pelos integrantes. É posição pacífica nos Tribunais Superiores (STfl8 e STJ19) ser a associação criminosa crime autônomo, que independe da prática de     delitos pelo  grupo  (aliás, eventuais infrações

praticadas gera, para seus autores - que participaram, direta ou indiretamente da execução -, concurso material entre o crime praticado e o art. 288 do CP).

Note-se que se trata de crime permanente, cuja consumação se protrai no tempo. A retirada de um associado, deixando o grupo com menos de três agentes, cessa a permanência, mas não interfere na existência do crime, já consumado para todos.

A tentativa é inadmissível, pois os atos praticados com a finalidade de formar a associação (anteriores à execução - formação) são meramente preparatórios.

Há julgados admitindo a coexistência entre os crimes de associação criminosa e o de extorsão mediante sequestro qualificado pelo concurso de pessoas, porquanto os bens jurídicos tutelados são distintos e autônomos os delitos (nesse sentido, conferir BSTJ, nov. 2005, 18/64).

Por fim, deve ser lembrado que a manutenção da associação criminosa após a condenação ou mesmo a denúncia constitui novo e idêntico crime formal. Inocorre bis  in idem na nova imputação (RST]78/369).

6 Qualificadora, majorante e minorante de pena

Majorante de pena

O parágrafo único determina o aumento da pena até a metade se a associação criminosa é armada ou se houver a participação de criança ou de adolescente.

A doutrina diverge acerca quantidade de membros que devem estar armados  para que incida a majorante.

Para uns (HUNGRIA e NORONHA) basta que um integrante esteja armado para gerar o aumento; para outros (BENTO DE FARIA), exige-se que a maioria dos membros esteja armada

Tem-se decidido não configurar bis in idem a condenação por associação criminosa armada e roubo majorado pelo emprego de arma, porquanto além de delitos autônomos e distintos, no primeiro o emprego da arma está calcado no perigo abstrato e, no segundo, no perigo concreto (JSTJ 187 /77).

Por fim, deve ser observado que a Lei n° 12.850/13 modificou o quantum de incidência da majorante, que antes representava o dobro da pena e atualmente pode aumentá-la até a metade. Assim, se a pena da anterior quadrilha poderia variar de dois a seis anos, a atual associação criminosa poderá, pela incidência da causa de aumento no máximo permitido ter a reprimenda variável de um ano e seis meses a quatro anos e seis meses.

Vê-se, pois, que a nova disciplina é benéfica em relação à precedente, e, por  isso, deve retroagir para favorecer o agente que cometeu o crime sob a égide da lei anterior.

Qualificadora

O art. 8° da Lei 8.072/90 prevê uma circunstância qualificadora, que eleva a  pena de reclusão para três a seis anos, quando a associação visar a prática de crimes hediondos ou a eles equiparados (tortura, tráfico22 e terrorismo).

Note-se que referido diploma legal somente tratou de cominar pena específica para estas hipóteses de ocorrência do crime de associação criminosa, sem, contudo, submeter os agentes às regras previstas no art. 2°, que somente irão incidir se sobrevier  a prática de um dos delitos etiquetados como hediondos ou a eles equiparados.

Minorante de pena

O parágrafo único do art. 8° da Lei 8.072/90 traz a possibilidade da delação premiada com diminuição de pena.

A minorante, para ser reconhecida (direito subjetivo do réu), depende do preenchimento dos seguintes requisitos:

a)   deve partir de integrante ou partícipe;

b)   deve ser eficaz, isto é, possibilitar o desmantelamento da associação, havendo nexo entre a delação e a desorganização do bando.

Discute-se se a causa de diminuição incide somente sobre a pena do crime de associação criminosa ou se tem maior abrangência, alcançando outros fatos criminosos praticados pelos agentes criminosamente reunidos.

Para uma primeira corrente, ao se referir a participante e associado, a lei quer beneficiar tanto o associado quanto o coautor ou partícipe nos outros crimes praticados. Entendimento outro indica que o participante a que alude o texto legal é aquele que não integra a associação, mas contribuiu, de qualquer maneira, para sua formação•

7. Ação penal

A ação penal será pública incondicionada

CONSTITUIÇÃO DE MILÍCIA PRIVADA

Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade  de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código: Pena- reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos.

1 Considerações iniciais

Da mesma forma que o art. 288 do CP, também o art. 288-A tutela a paz pública. O crime foi acrescentado pela Lei 12.720, de 27 de setembro de 2012, com o especial propósito de endurecer as consequências jurídicas no combate às ações dos  denominados grupos de extermínio e das milícias privadas

A pena, como já era de se esperar, não admite qualquer medida despenalizadora trazida pela Lei 9.099/95.

2.  Sujeitos do crime ,

Qualquer pessoa pode praticar o delito em estudo, não exigindo a lei nenhuma qualidade ou condição especial do seu agente. Trata-se de crime coletivo, plurissubjetivo (ou de concurso necessário), de condutas paralelas (umas auxiliando as outras).

R:- Quantas pessoas devem, no mínimo, integrar o grupo (no caso, organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão)?

O texto é totalmente silente, fomentando a discussão. Duas são as conclusões possíveis.

A primeira é no sentido de que o número de agentes deve coincidir com o da associação criminosa (anterior quadrilha ou bando), atualmente três ou mais pessoas. A segunda (à qual nos filiamos) se alinha ao conceito de organização criminosa, definida e tipificada na Lei n° 12.850113, que exige o número mínimo de quatro pessoas. Sujeito passivo será a coletividade.

3.  Conduta

O novo tipo pune as condutas de constituir (compor a organização, o grupo criminoso); organizar (encontrar a melhor maneira de agir); integrar (fazer parte); manter ou custear (sustentar, pagar o custo, não apenas financeiramente, mas com o fornecimento de materiais, instrumentos bélicos etc.) organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão (grupo de extermínio).

Não importa o núcleo praticado, estamos diante de comportamentos cometidos por associados (fundadores ou não) do grupo criminoso, demandando, sempre, estabilidade e durabilidade da associação (marcos distintivos do mero concurso de agentes).

Considerando sua indisfarçável complexidade, vamos analisar, em separado, a definição de cada associação criminosa estampada no tipo.

a)   Organização paramilitar Paramilitares são associações civis, armadas e com estrutura semelhante à militar. Possuem as características de uma força militar, têm a estrutura e organização de uma tropa ou exército, sem sê-lo.

b)    Milícia particular Grupo de pessoas, civis ou não, tendo como finalidade devolver a segurança retirada das comunidades mais carentes, restaurando a paz. Para tanto, mediante coação, os agentes ocupam determinado espaço territorial. A proteção oferecida nesse espaço ignora o monopólio estatal de controle social, valendo-se de violência e grave ameaça.

c)   Grupo ou esquadrão (grupo de extermínio) Entende-se como tal a reunião de pessoas, matadores, justiceiros que atuam na ausência ou inércia do poder público,  tendo como finalidade a matança generalizada, chacina de pessoas supostamente rotuladas como marginais ou perigosas.

4.  Voluntariedade

É o dolo aliado a um elemento subjetivo especial do injusto, que é a finalidade  de cometer crimes, sem a qual o delito não se configura.

Assim, de acordo com nossa posição, embora a parte final do art. 288-A diga  que haverá crime de constituição de milícia particular quando o agente constituir, organizar ou integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos no Código Penal, temos de limitar esses crimes àqueles que dizem respeito às atividades normalmente praticadas pelas milícias ( ... ) a exemplo do crime de homicídio, lesão corporal, extorsão, sequestros, ameaças etc.

5.  Consumação e tentativa

A consumação do delito se verifica, em relação aos fundadores, no momento em que aperfeiçoada a convergência de vontades entre os agentes para a constituição, organização integração, manutenção ou o custeio de organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão.

Quanto àqueles que venham posteriormente a integrar-se ao grupo já formado, verifica-se a consumação na adesão de cada qual.

Note-se que se trata de crime permanente, cuja consumação se protrai no tempo. Cuida-se de infração autônoma, que independe da prática de delitos pela associação (aliás, eventuais infrações praticadas pela associação gera, para seus autores - que participaram, direta ou indiretamente a execução-, concurso material entre o crime praticado e o art. 288 do CP).

Desse modo, s infrações penais cometidas por organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão serão imputadas cumulativamente aos agentes27• A tentativa é inadmissível, os atos praticados com a finalidade de formar a associação criminosa são meramente preparatórios.

O operador deverá redobrar a atenção para não confundir os crimes de associação criminosa (art. 288 do CP), constituição de milícia privada (art. 288-A do CP) e formação de organização criminosa.

Ilustrando, vamos construir alguns cenários:

I)      Associam-se 3 pessoas, de forma estável e permanente,  com hierarquia e divisão de tarefas, para o fim de praticar crimes de roubo. O rol de circunstâncias narrado autoriza concluir que estamos diante de um crime de associação criminosa (art. 288 do CP), pois falta, para configurar formação de organização criminosa, o número mínimo de quatro integrantes.

II)      Associam-se 6 pessoas, de forma estável e permanente,  sem hierarquia e divisão de tarefas, com o fim de praticar roubos a banco. Também neste cenário o crime será de associação criminosa (art. 288 do CP), ausente estrutura ordenada e divisão de tarefas, elementares  do crime de formação de organização criminosa.

III)      Associam-se 7 pessoas, de forma estável e permanente, com hierarquia e divisão de tarefas, tendo como objetivo publicar anonimamente listas ofensivos à honra de moradores de uma cidade. O crime será de associação (art. 288 do CP). A formação de organização criminosa demanda objetivo de obter vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 anos.

IV)     Associam-se 7 pessoas, de forma estável e permanente,  com hierarquia e divisão de tarefas, tendo como objetivo praticar extorsões mediante sequestro, caracteriza o delito de formação de organização criminosa, preenchendo todos os elementos do art. 2°. da Lei 12.850/13.

V)      Associarem-se 7 pessoas, de forma estável e permanente, com hierarquia e divisão de tarefas, tendo como objetivo a matança generalizada. A formação de organização criminosa não pode ter características paramilitares, de milícia privada ou grupo de extermínio, aplicando-se, nesses casos, o crime do art. 288-A do CP, punido com 4 a 8 anos de reclusão.

6.  Ação penal

A ação penal será pública incondicionada.