8º ENCONTRO - OS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL

CRIMES CONTRA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

CAPÍTULO II - DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL

USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA

1 Considerações iniciais

Art. 328. Usurpar o exercício de função pública:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) a  nos, e multa .

Parágrafo único. Se do fato o agente aufere vantagem:

Pena - reclusão, de 2(dois) a 5(cinco) anos, e multa.

O bem jurídico aqui tutelado é o normal e regular funcionamento das atividades administrativas, comprometido pelo indevido exercício de funções públicas por pessoa inabilitada.

A pena cominada no caput permite a transação penal e a suspensão condicional do processo (Lei 9.099/95). Se, todavia, configurada a qualificadora do parágrafo único, nenhum benefício será admitido.

Sujeitos do crime

Sujeito ativo é o particular que desempenha, indevidamente, uma  função  pública, podendo contar com auxílio de terceiros (crime comum). Expressiva parcela da doutrina entende possível figurar como sujeito ativo o funcionário público, quando exerce, abusivamente, função estranha à de que está encarregado O Estado- administração (União, Estados-membros, Municípios e Distrito Federal),principal interessado na normalidade funcional, é o sujeito passivo do delito em comento.

Secundariamente  pode  figurar  como  vítima  pessoa  lesada  com a  conduta do

agente.

 

Conduta

A conduta punida pelo artigo em comento é usurpar (assumir, exercer ou desempenhar indevidamente) uma atividade pública, de natureza civil ou militar,  gratuita ou remunerada, permanente ou temporária, executando atos inerentes ao ofício arbitrariamente ocupado.

A conduta daquele que simples e falsamente se intitula funcionário público perante terceiros, sem, no entanto, praticar atos inerentes ao ofício (sem intromissão no aparelhamento estatal), não se ajusta ao disposto no art. 328 do CP.

Pode, no entanto, configurar a contravenção penal do art. 45 da LCP ou mesmo estelionato (art. 171 do CP).

Voluntariedade

É o dolo, consistente na consciente vontade de desempenhar o agente, ilegitimamente, uma função pública, pouco importando, em princípio, o motivo da usurpação.

Note-se que o desempenho da função sempre deverá ser acompanhado pela ilegitimidade,

Consumação e tentativa

O delito se consuma com a efetiva prática de pelo menos um ato inerente ao ofício indevidamente desempenhado, não se exigindo reiteração de condutas ou conseqüências danosas para a administração

A tentativa mostra-se possível, ocorrendo na hipótese de o agente ser impedido de executar ato de ofício por circunstâncias alheias à sua vontade.

Qualificadora

Se do fato o agente aufere, para si ou para terceiro, vantagem (não só as patrimoniais), a pena será majorada, nos termos do parágrafo único. O terceiro beneficiado que recebe a vantagem, concorrendo para a usurpação, responderá como partícipe do crime.

Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

Considerações iniciais

Resistência

Art. 329. Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio:

Pena - detenção, de 2 (dois) meses a 2 (dois) anos.

§ 1º Se o ato, em razão da resistência, não se executa :

Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

§ 2º As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência.

 

Busca o presente dispositivo a preservação da autoridade e do prestígio inerentes à Administração Pública, visando a garantia do cumprimento da ordem legal emanada do funcionário público e, por conseguinte, o regular desenvolvimento das atividades administrativas.

A pena cominada no caput admite a transação penal e a suspensão condicional  do processo (Lei 9.099/95). Se, todavia, configurada a qualificadora do parágrafo único, somente o segundo beneficio poderá incidir.

Sujeitos do crime

Qualquer pessoa pode praticar o crime (delito comum) , ainda que alheia à execução do ato legal, bastando lembrar o exemplo do pai que procura resistir à prisão legítima do filho mediante violência ou ameaça.

O Estado (União, Estados-membros, Municípios e Distrito Federal), desprestigiado na sua autoridade e função pública, é o sujeito passivo primário. O funcionário público agredido ou ameaçado, bem como o terceiro que lhe presta auxílio (solicitado ou não), podem também ser vítimas (secundárias) do crime de resistência.

Conduta

 

Pune-se a conduta daquele que se opõe, positivamente, à execução de ato legal, mediante violência (emprego de força física) ou ameaça (constrangimento moral, não necessariamente grave), contra a pessoa do funcionário executor ou terceiro que o auxilia, representantes da força pública

Vejamos os pressupostos do delito.

1.              Oposição mediante agressão

A oposição deve ser positiva, não se considerando crime a "resistência passiva", destituída de qualquer conduta agressiva por parte do agente (ex.: a fuga, recusa em fornecer nome ou abrir portas, xingamentos) , podendo configurar, conforme o caso, crime de desobediência (art. 330) ou desacato (art. 331 ) .

O emprego de violência o u ameaça contra dois o u mais servidores não desnatura a unidade do crime, ferindo de uma só vez a vítima direta e principal (Estado)

, devendo tal circunstância, porém, ser aquilatada na fixação da pena-base.

Prevalece no nosso ordenamento jurídico (diferentemente de  alguns estrangeiros) que a força física caracterizadora do crime deve consistir num ataque  direto à pessoa do executor, não abrangendo o emprego de violência sobre coisa (chutes contra a viatura), ajustando-se, nesse caso, ao delito de dano.

Há que ser observado que tais atos (violência e ameaça) devem ser usados para resistir ao cumprimento da ordem (durante sua execução) .

Se empregados antes ou após, estaremos, certamente, diante de outro crime (arts.

129, 147 ou 352, todos do CP) .

2.             À execução de ato legal

O ato resistido deve ser legal (substancial e formalmente, conforme a lei) ainda que injusto.

3.              Contra funcionário competente ou particular que lhe presta auxílio

Quanto ao servidor ofendido, o tipo não deixa dúvidas de que deve ser pessoa competente para a execução do ato resistido.

 

Já o particular, deve estar auxiliando o servidor, pouco importando se solicitado ou não.

Aquele que resiste, mediante violência ou grave ameaça, a prisão em flagrante executada sozinha e espontaneamente por particular (flagrante permitido, art. 30 1 do CPP) não pratica o crime de resistência, já que o ofendido, no caso, não é funcionário público.

Voluntariedade

É o dolo, consistente na vontade consciente de se rebelar, mediante violência ou ameaça, à execução de ato legal, cumprido por autoridade competente, acrescentando MIRABETE ser "indispensável que o agente tenha consciência da antijuridicidade de sua conduta. A dúvida quanto a esta basta para o reconhecimento do dolo eventual."

Consumação e tentativa

O delito se consuma com a prática da violência ou ameaça, ainda que frustrada a oposição empreendida para impedir a execução do ato (delito formal ou de consumação antecipada) . Aliás, o sucesso do opositor redunda em pena qualificada (§1°) A tentativa mostra-se possível

Qualificadora

Se o ato, em razão da resistência, não se executa, o que seria mero exaurimento, aqui é tratado como crime qualificado, com pena de um a três anos de reclusão (§1°).

Explica-se a existência da qualificadora em razão da clara desmoralização a que será submetida a autoridade quando o ato não se executa em razão da insurgência.

Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

Desobediência

Art.    330.    Desobedecer    a    ordem    legal    de funcionário público:

 Considerações iniciais

Pena - detenção, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa .

 

À semelhança do dispositivo anterior, o que se busca aqui é assegurar o regular cumprimento da ordem emanada de funcionário público, que age em nome do Estado.

A pena cominada ao delito admite a transação penal e a suspensão condicional do processo (Lei 9.099/95) .

Sujeitos do crime

Cuida-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa.

Discute-se se o servidor público pode ser também sujeito ativo, divergindo a doutrina. Entende a maioria que sim, desde que a ordem recebida não se refira a funções suas, pois, em tal hipótese, poderá configurar o delito de prevaricação.

Assim, se o agente devia cumprir a ordem, por dever de ofício, tipifica-se, em tese, o delito de prevaricação. Se devia acatá-la, sem que o fosse em virtude de sua função, ocorre o crime de desobediência.

O Estado, desprestigiado na sua autoridade, e secundariamente, o funcionário autor da ordem desobedecida, são vítimas do crime em estudo

Conduta

Pune-se a conduta do agente que deliberadamente desobedece (descumpre, não atende) ordem legal de funcionário público competente para cumpri-la (resistência pacífica)

Do exposto, a caracterização do crime depende:

a)   que o funcionário público emita uma ordem (por escrito, palavras ou gestos) , diretamente ao destinatário, não bastando simples pedido ou solicitação (RT 492/398). Com base nesse requisito, o STF, no HC 90. 1 72/SP, julgou atípica a conduta de parlamentar que não atendeu ofício de Magistrado que solicitava (ainda que de forma reiterada) dia e hora para que prestasse depoimento como testemunha em processo- crime. De acordo com a Corte Superior, os ofícios apenas solicitavam (e não ordenavam

 

ou determinavam) atitude do destinatário, não se confundindo com ordem judicial para fins de incidência do art. 330 do CP. Notou-se, ainda, que os ofícios sequer continham o clássico alerta ao destinatário de que seu descumprimento importaria em crime, ou mesmo a genérica cláusula de sob as penas da lei, daí conclui-se pela inexistência de ordem, trancando a ação penal por manifesta atipicidade da conduta;

b)   que a ordem emanada seja individualizada (dirigida a pessoa determinada) , substancial e formalmente legal (ainda que injusta), executada por funcionário competente;

c)   que o destinatário tenha o dever de atendê-la, podendo a desobediência ser comissiva ou omissiva, de acordo com a ordem que é imposta ao particular. Se a ordem é de fazer, e o agente não a atende, tem-se a desobediência omissiva; se a ordem é de não fazer, mas o agente faz, tem-se a desobediência comissiva;

d)  que não haja sanção especial para o seu não cumprimento.

Ressalvamos, porém, inexistir o crime quando a rebeldia se dá para não se produzir prova contra si mesmo, desdobramento lógico da garantia constitucional ao silêncio. Assim, não se cogita do crime n negativa do réu ao exame para a pesquisa e dosagem de álcool de seu sangue (RT435/4 1 3); na recusa ao exame hematológico em ação de investigação de paternidade (RT720/ 48)

Voluntariedade

É o dolo, consistente na vontade consciente de não atender a uma ordem legal, ciente da obrigatoriedade do seu cumprimento.

Consumação e tentativa

O crime de desobediência e consuma com o desatendimento da ordem.

Na forma omissiva é necessário saber se foi concedido prazo para  o cumprimento do ato determinado, caso em que, somente depois de expirado sem ação do agente, teremos consumado o delito.

A tentativa mostra-se possível apenas quando a desobediência for praticada   por

ação.

Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

Considerações iniciais

Desacato

Art.   331.    Desacatar   funcionário    público    no exercício da função ou em razão dela:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa.

 

O dispositivo em estudo isa resguardar o respeito (e prestígio) da função pública, assegurando, por conseguinte, regular andamento das atividades administrativas.

A pena cominada ao delito permite a transação penal e a suspensão condicional do processo (Lei 9.099/95) .

Sujeitos do crime

Pode ser praticado por qual uer pessoa, não se exigindo nenhuma condição específica de seu agente.

Não apenas o Estado, mas também o servidor ofendido será vítima (secundária) do crime de desacato, vez que maculado na sua honra profissional. Lembramos, porém, que funcionário público vítima é somente aquele assim considerado pelo art. 327, caput, do CP, não abrangendo o equiparado

 Conduta

A conduta punida pelo art. 33 1 é desacatar funcionário público, no exercício da função ou em razão dela Desacatar é, em síntese, ac incalhar, menosprezar, humilhar, desprestigiar o servidor, seja por meio de gestos, palavra ou escritos.

Pode o crime ser praticado or ação (ex. : xingamento) ou omissão (ex. : não responder a cumprimento) .

 

A Exposição de Motivos d Parte Especial do Código Penal (item 85) esclarece: "O desacato se verifica não só quando o funcionário se acha no exercício da função senão também quando se acha extra ofício, desde que a ofensa seja propter officiu "

Assim, conclui-se: o crime configura-se ainda que o funcionário público não esteja no regular exercício de sua função, mas é ofendido em razão dela (nexo  funcional) .

É pressuposto do crime que a ofensa seja praticada na presença do servidor vítima, isto é, que o ofendido esteja no local do ultraje, vendo, ouvindo ou de qualquer outro modo tomando conhecimento direto o que foi dito. Assim, deixa de haver  desacato (mas apenas delito contra a honra) insulto por telefone (RT 377/238) ; imprensa (RT 429/352) ; por escrito, em Razões de recurso ( T 534/324).

Voluntariedade

Para a configuração do crime de desacato é de rigor o dolo, consistente na vontade deliberada de desprestigiar a função exercida pelo sujeito passivo Nélson HUNGRIA entende que o dolo do desacato é incompatível com o estado de exaltação  ou ira. O mesmo fundamento doutrinário é encontrado nas lições Washington de Barros Monteiro (O crime de desacato, RT 319/11 ) , para o qual o crime pressupõe do agente ânimo calmo.

Ousamos discordar. No crime de desacato, o fato de o agente estar nervoso e ter perdido o autocontrole não é suficiente para afastar o dolo do delito, principalmente considerando que ninguém desacata outrem estando em seu perfeito controle e com ânimo refletido (RJD TACRIM 36/ 1 76) .

Consumação e tentativa

O delito é formal, consumando-se no momento em que o funcionário público toma conhecimento (direto) do ato humilhante e ofensivo, pouco importando se efetivamente se sentiu menosprezado ou se agiu com indiferença.

Sendo indispensável a presença da vítima no momento da ofensa, entende  parcela da doutrina impossível a tentativa. Mirabete, porém, admite o conatus, citando o

exemplo do agente impedido por terceiros de agredir o servidor ou de atirar sobre ele imundices

Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

CORRUPÇÃO ATIVA

Art. 333. Oferecer ou promover vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:

Considerações iniciais

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 2 (doze) a nos, e multa .

Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/3 (um terço), se, em razão da vantagem ou promessa,

O funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.

 

Tutela-se aqui a probidade da Administração Pública, mais precisamente a pureza que deve nortear os atos dos servidores públicos.

Tratada a corrupção passiva no primeiro capítulo do Título XI ("Dos crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral"), ocupa-se o Código, no presente, da ativa, optando o legislador, mais uma vez, por promover exceção ao princípio unitário (ou monista) que conduz o concurso de agentes, considerando essas duas figuras criminosas como distintas e autônomas.

A pena cominada não per ite nenhum benefício da Lei 9.099/95.

Sujeitos do delito

Trata-se de crime comum, não se exigindo nenhuma qualidade especial do corruptor.

Mesmo o funcionário público, despido dessa qualidade, pode figurar como autor da infração.

 

Sujeito passivo do delito ' o Estado, e não o funcionário público cobiçado com a oferta da indevida vantagem.

Conduta

O crime é de ação múltipla, composto de dois núcleos alternativos: oferecer (apresentar) ou prometer (obrigar-se a dar) a funcionário público vantagem indevida, com o fim de ver retardado ou omitido ou praticado ato funcional.

Note-se que a lei fala em oferecimento ou promessa para determinar o funcionário a praticar, omitir ou retardar ato de oficio.

Dessa forma, fica claro que o particular não é alcançado pela figura  típica quando ofereça ou prometa vantagem, ou a entrega efetivamente, ao funcionário, depois de ter ele praticado o desejado ato.

Em síntese, ao contrário do que vimos na corrupção passiva (art. 317 do CP) , pune-se somente a corrupção ativa antecedente, mas não a subseqüente.

É o que resulta da locução para determiná-lo (RT 672/298).

O ato  de corrupção  pode ser praticado  de  forma escrita, oral ou  mesmo      por

gestos.

Não é necessário, porém, que o próprio agente ofereça a dádiva, pois apesar do silêncio da lei, não resta dúvida de que o delito pode ser praticado de forma direta (pelo próprio corruptor) ou indireta (por interposta pessoa). O interesse visado pode ser do próprio agente (corruptor) ou de terceiro (ex. : familiares do corruptor) .

Inexiste a infração penal quando a oferta ou promessa tem o fim de impedir ou retardar ato ilegal. Doutrinariamente se ensina também não haver corrupção ativa nos casos em que o particular se limita a pedir ao servidor "dar um jeitinho" ou "quebrar o galho"

Por fim, alertamos que a existência da corrupção ativa independe da passiva, isto é, a bilateralidade não é requisito indispensável (RT 736/627) , podendo apresentar-se de maneira unilateral (só a ativa ou só a passiva)

Voluntariedade

 

É o dolo, consistente na vontade consciente de oferecer ou prometer vantagem a funcionário público, sabendo ser e a indevida, aliado ao fim especial de conseguir do servidor a prática, omissão ou retardamento do ato de ofício (elemento subjetivo).

Desse modo, percebe-se que não será o oferecimento de qualquer vantagem que configurará o delito de corrupção ativa. A vantagem vê ser com o intuito de impedir o funcionário público de desempenhar suas funções, ou e determinar que o faça contrariando as normas vigentes.

Um gesto de liberalidade, muitos vezes fruto de agradecimento ou reconhecimento, ainda que possa representar uma imoralidade, não constituirá crime de corrupção ativa.

 Consumação e tentativa

O crime se consuma no m mento em que o funcionário público toma conhecimento da oferta ou sua promessa, ain que a recuse (crime formal) .

A possibilidade da tentativa depende do modus operandi escolhido pelo corruptor, isto é, se a corrupção for praticada por meio verbal ou gestual, o crime será unissubsistente, não comportando fracionamento de execução; já na forma escrita é possível o conatus quando interceptada a comunicação, deixando de atingir o servidor destinatário por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Majorantes de pena

A exemplo do que já acontece no art. 317 do CP (corrupção passiva) , o art. 333, em seu parágrafo único, prevê também uma causa de aumento de pena nos casos em que o funcionário, em razão da vantagem, efetivamente pratica, omite ou retarda ato de ofício (exaurimento majorado) .

No  entanto, somente  incidirá  a agravante se o  ato  praticado  possuir   natureza

ilícita.

Se o funcionário público pratica o ato de acordo com seu dever funcional, o agente será punido somente pela conduta prevista no caput.

Ação penal

A ação penal será pública incondicionada.

 

Considerações iniciais

Descaminho

Art. 334. Iludir, no todo ou em parte, o  pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria :

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 ( quatro) anos.

§ 1º Incorre na mesma pena q u m :

I    - pratica navegação de cabotagem , fora dos casos permitidos em lei;

II      - pratica fato assimilado, em especial, a descaminho;

III   - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina o território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem;

IV      - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos.

§ 2º Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências.

§ 3º A pena aplica-se em dobra se o crime de descaminho é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial.

 

A Lei n° 13.008/14 alterou art. 334 do Código Penal. Antes da modificação, contrabando e descaminho eram tipificados no mesmo dispositivo e, portanto, compartilhavam a pena, as formas equiparadas e majorante.

Agora, há os artigos 334 e 334-A: o primeiro pune o descaminho; o segundo o contrabando. Cindido o tipo penal, os remanescentes têm basicamente a mesma estrutura, com três parágrafos nos quais há formas equiparadas e causas de aumento de pena.

Talvez o maior destaque recaia sobre a reprimenda do contrabando, que passou a ser de dois cinco anos, como veremos adiante.

Tutela-se, imediatamente, a Administração Pública, mais especificamente seu bem estar econômico (erário público).

A pena cominada ao delito permite a suspensão condicional do processo, desde que não incida a majorante do § 3°.

Sujeitos do delito

Sujeito ativo poderá ser qu quer pessoa (crime comum) .

Deve ser lembrado que o funcionário público encarregado da prevenção (ou repressão) do descaminho que auxilia o autor deste delito não será tratado como concorrente do art. 334, mas sim como autor do delito previsto no art. 3 1 8 do Código Penal (facilitação de contrabando ou descaminho) .

Sujeito passivo será o Estado, titular do interesse penalmente protegido, logo, real prejudicado pela conduta criminosa.

Conduta

Como alertado, o tipo do art. 334 antes punia duas condutas: o contrabando e o descaminho. Alterado pela Lei n° 13.008/ 1 4, o dispositivo se resume a tipificar o descaminho, resultado da cisão topográfica de condutas que, na essência, não se poderiam mesmo confundir (como muitas vezes ocorria em especial nos meios de comunicação social).

 

Não obstante, consideramos oportuno efetuar, desde já, a necessária diferenciação entre as duas figuras delitivas.

Em síntese, no contrabando são importadas ou exportadas mercadorias absoluta ou relativamente proibidas de circularem no país; já no descaminho, o agente age fraudulentamente, com o intuito de se furtar ao recolhimento de tributos inerentes à circulação da mercadoria.

No descaminho, o agente busca iludir, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento, o pagamento de direito ou imposto devido em face da entrada ou  saída da mercadoria não proibida. Pratica o crime, aquele que emprega no produto rótulos ou letreiros falsos, não correspondentes à quantidade ou qualidade real da mercadoria.

Apesar de decisões em sentido contrário (inclusive no STF) , entendemos que a mera omissão na declaração ao fisco a quantidade de mercadorias, sem emprego de fraude ou malícia, não caracteriza o delito , mas, tão somente, infração tributária.

 Voluntariedade

É o dolo, consistente na vontade de praticar a ação nuclear típica.

Consumação e tentativa

O descaminho se aperfeiçoa com a liberação pela alfândega, sem o pagamento dos impostos inerentes.

Aliás, a competência para o processo e julgamento por crime de descaminho define-se pela prevenção do juízo federal do lugar da apreensão dos bens (Súmula 1 5 1 do STJ).

Admite-se a tentativa: o agente, embora tenha empregado os meios necessários, não logra iludir a autoridade.

Os tribunais superiores admitem a aplicação do princípio da insignificância àquelas hipóteses em que as mercadorias apreendidas são em pequena quantidade, com valores ínfimos e ausência de destinação comercial.

 

Isto porque, em virtude do baixo valor dos tributos incidentes sobre tais bens, o fisco não promove a execução de seus créditos, utilizando-se do  já  conhecido argumento de que a instauração de um processo executivo fiscal, diante de um valor irrelevante a ser recebido, não será compensada no momento do pagamento. Existe, no entanto, divergência no valor do teto da insignificância. Vejamos. O valor mínimo para  a execução fiscal está descrito no art. 20 da Lei n° 1 0. 522/2002, no qual se estabelece que a Fazenda Pública não ajuizará execução fiscal para cobrar menos de R$ 1 O mil. Sempre foi esse o patamar utilizado pelo Judiciário na análise do princípio da insignificância no descaminho. Ocorre que a Portaria n° 7 /20 1 2 do Ministério da Fazenda, com base em estudos do Instituto de Pesquisa Econômica a Aplicada, recalculou o valor mínimo para o ajuizamento de execução fiscal para R$ 20 mil.

Instalou-se a dúvida: a análise da insignificância deve considerar a Lei 10.522/02 (R$ 10.000,00) ou a Portaria n.º  751/12 (R$ 20.000,00}?

No julgamento do Habeas Corpus n° 119.849, a 1ª. Turma do Supremo Tribunal Federal, tendo como relator o ministro Dias Toffoli, afirmou-se categoricamente: "no crime de descaminho, o Supremo Tribunal Federal tem considerado, para a avaliação da insignificância, o patamar de R$ 20 mil, previsto no artigo 20 da Lei 10.522/02, atualizado pelas portarias 751/12 e 13.0112 do Ministério da Fazenda".

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, no julgamento do Recurso Especial n° 1.393.317 , decidiu que o princípio da insignificância só se aplica em casos de crime de descaminho s o valor questionado for igual ou inferior a R$ 1 0 mil. Em síntese, concluiu que o Judiciário deve seguir os parâmetros descritos em lei federal, e não em portaria administrativa da fazenda Federal. Nas palavras do Ministro Relator, Rogério Schietti Cruz: "encerra-se um com título importante em uma das maiores discussões a respeito do princípio da insignificância do p ís. Superior Tribunal de justiça e Supremo Tribunal Federal têm entendimentos distintos qua to à aplicação da bagatela para o crime de descaminho. As turmas penais do Superior Tribunal de justiça costumavam decidir em sentidos opostos, e com votações apertadas. Entretanto, duas turmas do Superior Tribunal de justiça entendem que a insignificância deve ser aplica a casos em que o valor devido seja menor que R$ 20 mil."

 

A respeito, ainda, do descaminho, decidiu o STJ que nas situações em que este crime é precedido de falsidade ideológica, como na hipótese em que o agente declara falsamente o valor da mercadoria que impor a, o crime contra a fé pública é absorvido: "

1.  Constatado que a falsidade ideológica foi o meio pelo qual a ré buscou iludir o pagamento de tributos incidentes nas importações, sua-se patente a relação de causalidade com o crime de descaminho, o que atrai a incidência da consunção.

2.  A jurisprudência desta Corte admite que um crime de maior gravidade, assim considerado pela pena abstratamente cominada, pode ser absorvido, por força o  princípio da consunção, por um crime menos grave, quando, repita-se, utilizado co o mero instrumento para consecução de um objetivo final único

Descaminho por assimilação

O § 1 ° prevê fatos assimilados a descaminho, punindo o agente que: I -pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei;

"Navegação de cabotagem é a que tem por finalidade a comunicação e o comércio direto entre os portos do País, dentro de suas águas e dos rios que correm em seu território"

Trata-se de norma penal em branco, carecendo de complementação legal.

II  -pratica Jato assimilado, em lei especial, a descaminho: é o caso do art. 39 do Decreto -lei n° 288/67, que dispõe: "Será considerado contrabando a saída de mercadorias da Zona Franca sem a autorização legal expedida pelas autoridades competentes". Embora não faça referência expressa, o dispositivo abarca também o descaminho,"Por vezes, a lei equipara ao contrabando ou descaminho outros fatos, como, por exemplo, a saída de mercadorias da Zona Franca de Manaus, sem autorização legal, ou seja, sem o pagamento dos tributos quando o valor excede a cota que cada viajante pode livremente trazer (art. 39 do Decreto-lei 288/67) . Trata-se, também, de lei penal em branco"

III  - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria  de  procedência  estrangeira  que  introduziu  clandestinamente  no  País  ou

 

importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem.

Nesta alínea estão previstas duas condutas típicas:

1)   na primeira parte, pune-se a conduta do autor do descaminho que, através de exercício do comércio ou de atividade industrial, vende, expõe à venda, mantém em depósito ou utiliza em proveito próprio ou alheio a mercadoria que ilicitamente introduziu no país. Entendemos, contudo, desnecessária a previsão legal, cuidando-se, na verdade, de clara progressão criminosa do próprio delito de descaminho, podendo, no máximo, influenciar na fixação da reprimenda;

2)     a segunda parte do dispositivo desperta maior interesse, punindo uma modalidade especial de receptação, isto é, a conduta do comerciante (ou industriário) que vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, mercadorias de origem clandestina ou fraudulenta. É claro que a origem obscura das mercadorias deve ser do conhecimento daquele que pratica a ação, pois do contrário haveria responsabilidade penal objetiva;

3)   - adquire, recebe ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos.

A presente conduta é semelhante àquela prevista na alínea anterior (modalidade especial de receptação) , prevendo punição àquele que adquire, recebe ou oculta mercadoria com procedência clandestina u fraudulenta. Da mesma forma, exige-se o exercício da atividade comercial ou industrial, bem corno a ciência do agente acerca da origem das mercadorias. Encontramos decisões várias no sentido de que as infrações  sob a forma de ocultação são espécies de delitos permanentes, protraindo a consumação até o dia da apreensão das mercadorias (nesse sentido  do: TFR, Rec. 03274500, rei.  Otto Rocha, j. 07.04. 1 98 1 ; TFR, Rec. 033 1 9865, rei. Will arn Patterson, j . 03.02.   1

982) .

Cláusula de equiparação

 

Nos termos do disposto n § 2°, equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma d comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências.

Desse modo, com a ampliação trazida pelo parágrafo em comento, podem praticar as figuras equiparadas os camelôs u comerciantes de "fundo de quintal", por exemplo.

Majorante de pena

O § 3° dispõe sobre a causa de aumento de pena para as hipóteses em que o descaminho é praticado com a utilização de transporte aéreo, marítimo ou fluvial. Na vigência da lei anterior, apenas o transporte aéreo servia para aumentar à pena, mas a  Lei n° 13.008/14. acrescentou os transportes marítimo e fluvial corno fundamentos para a majoração.

Nesse caso, o meio utiliza o pelo agente para a prática do crime torna  mais  difícil a fiscalização e repressão do cri e, justificando, assim, o aumento de pena. Contudo, já advertia a doutrina, quanto ao transporte aéreo, que majorante se limitava aos vôos clandestinos, excluídos os regulares, de carreira. Quanto a estes, existe a fiscalização aduaneira, não havendo motivo para a agravação da pena.

Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.