DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A
ADMINISTRAÇÃO EM GERAL
1.
CRIMES FUNCIONAIS.
1.1. ESPÉCIES
Os delitos funcionais são divididos em duas espécies: próprios e
impróprios.
Nos crimes funcionais
próprios (puros ou propriamente ditos), faltando a qualidade de funcionário
público ao autor, o fato passa a ser tratado como
um
indiferente penal, não se subsumindo a nenhum outro tipo
incriminador - atipicidade absoluta - v.g., a prevaricação (art. 319 do CP)
.
Já nos
impróprios (impuros ou impropriamente ditos) desaparecendo a qualidade de
servidor do agente, desaparece também o crime funcional, operando-se, porém, a
desclassificação da conduta para outro delito, de natureza diversa -
atipicidade relativa -
v.g. , peculato furto (art. 312,§1º) .
2.
CONCEITO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO PARA EFEITOS PENAIS
Art. 327. Considera-se funcionário público,
para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração,
exerce cargo, emprego ou função pública. § 1° Equipara-se a funcionário público
quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha
para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de
atividade típica da Administração Pública.
§ 2° A pena será aumentada da terça parte
quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos
em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração
direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída
pelo poder público.
Ensina-nos o
Direito Administrativo que a Administração Pública, para exercer suas funções,
lança mão dos agentes públicos, gênero de que são espécies:
a) os funcionários públicos,
titulares de cargo público3 efetivo, regidos por normas do Direito
Administrativo;
h) os empregados públicos, jungidos ao regime
da CLT;
c)
os servidores ocupantes de
cargo em comissão, providos sem concurso e regidos também pelo Direito
Administrativo; e, por fim,
d)
os servidores temporários,
contratados sem concurso, por tempo determinado, para atender a necessidade
temporária de excepcional interesse público, nos exatos termos do disposto no art. 37, IX, da CF.
Contudo, ao
considerar o que seja funcionário público para fins penais, nosso Código Penal
nos dá um conceito unitário, sem atender aos ensinamentos do Direito
Administrativo, tomando a expressão no sentido amplo.
Dessa forma,
para os efeitos penais, considera-se funcionário público não apenas o servidor
legalmente investido em cargo público, mas também o que exerce emprego público,
ou, de qualquer modo, uma função pública, ainda que de forma transitória, v.g.
, o
jurado, os mesários eleitorais etc.
Nos termos do
disposto no § 1 ° do art. 327, são equiparados ao funcionário público, para efeitos
penais, quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal
(autarquia, sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações
instituídas pelo Poder Público) , bem como quem trabalha para empresa
prestadora de serviço contratada (concessionárias ou permissionárias de serviço
público) ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração
Pública, v.g. , Santa Casa de Misericórdia.
Já que o Estado
vem terceirizando seus serviços (desestatização) , entendeu o legislador ser necessário
ampliar o conceito de funcionário público por equiparação, incluindo, por meio
da Lei 9.983/2000, aqueles que trabalham nas empresas prestadoras de serviços
contratadas ou conveniadas.
 |
Desse modo, o
fato de o Poder Público optar pela transferência para a iniciativa privada de
bens e serviços não significa que ele esteja se eximindo de responsabilidades.
Muito pelo contrário.
Tal equiparação
não abrange, contudo, os funcionários atuantes em empresa contratada para
prestar serviço atípico para a Administração Pública como, v.g. , uma empresa
contratada para funcionar num cerimonial de recepção a um chefe de governo
estrangeiro.
No § 2° está
prevista uma causa de aumento de pena quando os autores dos crimes previstos
neste capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou
assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista,
empresa pública ou fundação instituída pelo poder público (não incluindo a
autarquia).
3.
TIPOS PENAIS. PECULATO
O crime de peculato é tipificado no
nosso Estatuto Penal de diversas formas, subdividindo-se em:
a) Peculato
apropriação (art. 312, caput, 1ª parte) ;
b) Peculato desvio (art. 312, caput, 2ª parte) ;
c) Peculato furto
(art. 312, § 1º);
d) Peculato culposo
(art. 312, §2º) ;
e) Peculato
mediante erro de outrem (peculato-estelionato - art. 313) ;
f) Peculato
eletrônico (arts. 313-A e 313-B) .
4.
PECULATO APROPRIAÇÃO E DESVIO (PECULATO PRÓPRIO)
Art. 312. Apropriar-se o funcionário público de
dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem
a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena
- reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa .
A pena cominada ao delito não admite nenhum dos benefícios da Lei
9.099/95.
4.2 Sujeitos do crime
Distanciando-se
da sua origem, o peculato somente pode ser cometido por funcionário público,
entendido este no sentido mais amplo trazido pelo art. 327 do CP.
Mesmo o servidor
aposentado, se conserva consigo a posse de bem ilegalmente apropriado durante o
exercício e em razão do cargo antes ocupado, responderá pelo crime de peculato.
Caso o
funcionário público ocupe cargo em comissão ou de função de direção ou
assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída
pelo poder público, a pena sofrerá aumento de um terço.
Apesar de
próprio, o crime em tela admite o concurso de pessoas estranhas aos quadros da
administração, ex vi do disposto no art.
30 do CP, salientando-se apenas que deve a condição pessoal do autor ingressar na esfera de conhecimento do extraneus, caso contrário responderá este por crime
outro, como, v.g. , apropriação indébita.
Apesar de haver
corrente (inclusive no STJ) reconhecendo a plena eficácia do referido
dispositivo, é cada vez mais crescente o entendimento de que não foi
recepcionado pela Constituição Federal de 1 988, pois esta vedou,
expressamente, a ingerência estatal no sindicalismo
Cuidando-se de
agente controlador ou administrador de instituições financeiras, públicas ou
privadas, interventor, liquidante e síndico [atual administrador judicial] , a
indevida apropriação de dinheiro, título, valor ou qualquer outro bem móvel de
que tem a posse, ou o seu desvio em proveito próprio ou alheio, configura o
delito do art. 5° da Lei 7.492/86.
O art.13,
parágrafo único, da mesma Lei reprime as mesmas pessoas no caso de desviarem
bens alcançados pela indisponibilidade legal resultante de intervenção,
liquidação extrajudicial ou falência de instituição financeira ou deles se apropriarem,
em proveito próprio ou alheio.
Sujeito passivo é o Estado, lesado no seu patrimônio, material e moralmente.
Se o bem apropriado for de propriedade de particular, também este será vítima do crime.
4.3 Conduta
O caput do art.
312 pune o que a doutrina chama de peculato próprio, cuja ação material do
agente consiste na apropriação ou desvio de dinheiro, valor ou qualquer outro
bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo.
4.4 Peculato apropriação
Na primeira -
apropriação -, o agente apodera-se de dinheiro, valor ou qualquer outro bem
móvel que tem sob sua posse legítima, passando, arbitrariamente, a comportar-se
como se dono fosse (utidominus) .
Na verdade,
corresponde a um tipo especial de apropriação indébita, qualificada pelo fato
de ser o agente funcionário público, no exercício da sua função, prejudicando
não só a moral, mas o patrimônio da administração.
Abrangeria ela também a mera detenção?
Apesar de haver
corrente sustentando que sim, preferimos não misturar os institutos. Aliás, o
próprio Código Penal os separa claramente, bastando observar a redação do art.
168, oportunidade em que o legislador foi expresso em alcançar as duas
situações (posse e detenção). Assim, a indevida inversão da detenção exercida
por um funcionário público configura peculato furto (art. 312, §1º) .
Requer a norma
que o agente inverta posse alcançada "em razão do cargo", ou
seja,posse inerente às suas atribuições normais, não havendo peculato quando a
entrega do bem tenha acontecido meramente "por ocasião do cargo", sem
qualquer vínculo com a competência funcional por ele exercida. Inexistindo
relação entre a posse invertida e o ofício desempenhado pelo agente, estará
configurado o delito de apropriação indébita; alcançada a posse da coisa mediante
engodo, ardil ou outro meio fraudulento, haverá o crime de estelionato; se,
entretanto, decorre de violência ou grave ameaça, estaremos diante de um delito
de roubo.
4.5 Peculato desvio
Na hipótese do
desvio (ou malversação), o funcionário dá destinação diversa à coisa, em
benefício próprio ou de outrem, podendo o proveito ser material ou moral,
auferindo vantagem outra que não necessariamente a de natureza econômica. É
também pressuposto desta modalidade criminosa que o funcionário tenha a posse
lícita do bem e que, depois, o desvie
Não se pode
desconsiderar que o funcionário público, ao desviar a coisa, estará igualmente
praticando uma apropriação, mas de modo especial, o que, a nosso ver, torna
dispensável a divisão de condutas estampada no tipo em apreço.
4.6 Voluntariedade
Pune-se a
conduta dolosa, expressada pela vontade consciente do agente em transformar a
posse da coisa em domínio (peculato apropriação) ou desviá-la em proveito
próprio ou de terceiro (peculato desvio) .
Discute-se se
haverá o crime em caso de ânimo de uso. A resposta está umbilicalmente ligada à
natureza da coisa apoderada (ou desviada) momentaneamente. Sendo consumível com
o uso, existe o crime; se não consumível, teremos mero ilícito civil.
Desse modo,
inexistiria o delito se o agente utilizasse equipamentos pertencentes à
administração, com nítida intenção de devolvê-los, ficando a punição restrita à
esfera cível, administrativa ou política
Devemos, porém,
observar que, em se tratando de Prefeito ou seu substituto (Vice-Prefeito,
Presidente da Câmara de Vereadores, ou qualquer outro membro da respectiva mesa
do legislativo que houver assumido o cargo, substituindo ou sucedendo o
Prefeito) o Decreto - lei 201/67, além de outros crimes funcionais, equiparou a
utilização irregular dos bens, rendas ou serviços públicos à apropriação e o
desvio de bens e rendas públicas, cominando-lhe pena de 2 (dois) a 1 2 (doze)
anos de reclusão, o que acaba por demonstrar a gravidade da conduta (art. 1°,II
e §1°) .
4.7 Consumação e tentativa
O crime de peculato próprio, na sua
primeira modalidade (apropriação) se consuma
no momento em que o
funcionário se apropria do
dinheiro, valor ou bem
móvel de que tem posse em razão do cargo,
dispondo do objeto material como se dono fosse, v.g. , retendo-o, alienando-o
etc.
No caso do
desvio, ocorre a consumação quando o funcionário altera o destino normal da
coisa, pública ou particular, empregando-a em fins outros que não o próprio.
Nas duas
condutas a caracterização do crime não reclama lucro efetivo por parte do
agente, pouco importando se a vantagem visada é conseguida ou não.
Podendo a
execução ser fracionada em vários atos – crime plurissubsistente -, a tentativa
mostra-se perfeitamente possível.
Apesar de farta
jurisprudência no sentido de que o bem jurídico aqui protegido (moral
administrativa) mostra-se incompatível com a aplicação do princípio da
insignificância, entendemos que deve ser aquilatado o caso concreto. Assim, a
coisa material apropriada ou desviada sem relevante valor para a Administração-vítima
(selo comum, peças ferroviárias sem uso, sucatas e outras bagatelas) não
constitui crime
PECULATO FURTO (PECULATO IMPRÓPRIO)
Peculato furto (peculato impróprio)
§ 1º Aplica-se a mesma pena, se o funcionário
público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou
concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo- se de
facilidade que lhe proporciona a qualidade de
funcionário.
1. Considerações gerais
Também
denominado pela doutrina de peculato impróprio, o peculato furto previsto no §1° do artigo em comento caracteriza-se
não pela apropriação ou desvio, mas
subtração de coisa sob guarda ou custódia da administração. Aqui, o agente, também servidor público
típico ou atípico, não tem a posse, mas, valendo-se
da facilidade que a condição de funcionário lhe concede, subtrai (ou concorre
para que seja subtraída) coisa do ente público ou de particular sob custódia da administração.
Parece claro ser pressuposto do
crime que o agente se valha, para galgar a subtração, de alguma facilidade
proporcionada pelo seu cargo, emprego ou função. Sem esse requisito, haverá apenas furto (art. 155
do CP) .
O funcionário, na espécie, atua com animus forandi, isto é, vontade consciente de subtrair, ou
concorrer para que seja subtraída, para si ou para outrem, coisa pública ou
privada sob a guarda da administração, valendo-se, para tanto, da facilidade
que lhe proporciona o cargo, emprego ou função
desempenhada.
Deve estar
presente a intenção de não devolver a coisa ao real proprietário (animus rem sibi habendi) . Assim, se o agente desde o início quer apenas utilizar a coisa subtraída, restituindo-a
imediata e integralmente ao seu dono, não pratica qualquer ilícito penal.
A consumação, na hipótese, ocorre com
a efetiva subtração da coisa,
dispensando posterior posse mansa e pacífica do bem, seguindo a mesma linha
doutrinária do crime de furto (teoria da amotio) .
Haverá tentativa sempre que,
fracionado o iter criminis, não
lograr o agente substituir a posse do ofendido por circunstâncias alheias à sua
vontade.
Em razão da pena cominada, nenhum dos
benefícios da Lei 9. 099/95 será admitido.
1 Considerações gerais
PECULATO CULPOSO
§ 2º Se o funcionário
concorre culposamente para o crime de outrem:
Pena
- detenção, de 3 (três) meses a 1 ( u m ) ano.
Previsto no § 2°, ocorre quando o
funcionário, através de manifesta negligência, imprudência ou imperícia,
infringe o dever de cuidado objetivo, criando condições favoráveis à prática do
peculato doloso, em qualquer de suas modalidades (apropriação, desvio,
subtração ou concurso para esta.
|
O crime se consuma no momento em que
se aperfeiçoa a conduta dolosa do terceiro, havendo necessidade da existência
de nexo causal entre os delitos, de maneira que o primeiro tenha possibilitado
a prática do segundo.
Tratando-se de modalidade culposa do
delito de peculato, inviável a forma tentada.
A pena cominada admite a transação
penal e a suspensão condicional do processo (Lei 9.099/95), ainda que incidente a majorante do art. 327, § 2°.
REPARAÇÃO DO DANO E AÇÃO PENAL
§ 3º No caso do parágrafo
anterior, a reparação do dano, se
precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior,
reduz de metade a pena imposta.
Tal benefício, limitado à modalidade
culposa, não exclui as sanções de ordem administrativa.
Na hipótese de crime doloso, por não
ser infração contra o patrimônio, mas contra o bom nome da administração, temos
doutrina (e jurisprudência) entendendo que o ressarcimento do dano ou a
restituição da coisa, por ato voluntário do agente, até o recebimento da
denúncia, não importa em arrependimento posterior (art. 16 do CP) , servindo
somente como atenuante de pena, segundo o que disposto no art. 65, III, b, do
CP.
Ação penal
A ação penal, em todas as modalidades de peculato
estudadas, é pública incondicionada.
PECULATO MEDIANTE ERRO DE
OUTREM
Art. 313. Apropriar-se de dinheiro ou qualquer
utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem:
Pena - reclusão,
de 1 (um ) a 4 (quatro) anos, e multa.
1 Considerações iniciais
A exemplo do crime anterior, a moralidade e o patrimônio
da Administração Pública são os bens aqui tutelados.
O delito em estudo se assemelha à figura da apropriação
de coisa havida por erro, aqui
qualificada pela condição funcional do sujeito
ativo.
A pena cominada ao delito permite a suspensão
condicional do processo (Lei 9.099/95), desde que não incida a majorante do
art. 327, § 2°.
2 Sujeitos do crime
Sujeito ativo é o funcionário público
lato sensu (art. 327 do CP) . Caso o
funcionário público ocupe cargo em comissão ou de função de direção ou
assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituí
da pelo poder público, a pena sofrerá aumento de um terço.
Nada impede o concurso de particular,
desde que saiba, por ocasião dos fatos, da condição de funcionário público do
autor (art. 30 do CP).
Sujeito passivo é o Estado, mais
especificamente a Administração Pública. Havendo particular lesado pela conduta
típica do funcionário, concorrerá como vítima secundária do crime.
3 Conduta
Inverter o agente, no exercício do seu cargo, a posse de
valores recebidos por erro de terceiro.
O bem apoderado, ao contrário do que
ocorre no peculato apropriação, não
está naturalmente na posse do
agente, derivando de erro alheio.
O erro do ofendido deve ser
espontâneo, pois, se provocado pelo funcionário, poderá configurar o crime de
estelionato (art. 171 do CP) .
4 Voluntariedade
Pune-se somente a conduta dolosa, ou seja, a vontade consciente do funcionário
de apropriar-se de dinheiro (ou qualquer utilidade móvel) que recebeu por erro de
outrem (animus rem sibi habendi),
ciente do engano cometido.
Não é necessária a existência do dolo
no momento do recebimento da coisa, mas deve existir no instante em que o
funcionário dela se apropria (dolo superveniente).
5 Consumação e tentativa
Consuma-se o delito não no momento do
recebimento, mas quando o agente, percebendo o erro de terceiro, não o desfaz,
apropriando-se da coisa recebida, agindo como se dono fosse.
A doutrina
admite a tentativa.
6 Ação penal
A ação penal é
pública incondicionada.
INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE
INFORMAÇÕES
Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário
autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados
corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração
Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para
causar dano:
Pena - reclusão,
de 2 (dois) a 12 (doze) a nos, e multa.
Peculato eletrônico.
Inovações advindas com a Lei 9.983/2000
A Lei 9.983/2000 acrescentou duas
novas figuras incriminadoras ao presente Capítulo, as quais, entretanto, não
guardam nenhuma semelhança com o delito de peculato.
Mesmo assim, talvez pela posição
topográfica das novas figuras, a doutrina as tem qualificado como peculato
eletrônico
Sujeitos do crime
Sujeito ativo é somente o funcionário
público autorizado, isto é, aquele que estiver lotado na repartição encarregada
de cuidar dos sistemas informatizados ou banco de dados da Administração
Pública. Desconsidera-se, no caso, a definição ampla trazida pela norma do art.
327 do Código Penal, sendo perfeitamente possível o concurso de agentes (art.
30 do CP).
Caso o funcionário público ocupe
cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da
administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo
poder público, a pena sofrerá aumento de um terço.
A opção restritiva não induz, porém,
concluirmos ser atípica a conduta quando praticada por funcionário
desautorizado.
A conduta típica ofende diretamente
os interesses da Administração Pública, e, indiretamente, também o do
administrado eventualmente prejudicado
com a falsidade ou suprimento de dados.
Conduta
Na primeira parte do tipo em estudo, pune-se a conduta
de inserir (introduzir, implantar) ou facilitar, mediante ação ou omissão, a
inserção de dados falsos.
Já na segunda parte, é incriminada a alteração ou
exclusão, indevida, de dados corretos, ou seja, a desfiguração dos arquivos, de
modo a alterar os registros originais.
Nas duas hipóteses deve o agente agir prevalecendo-se do
acesso privilegiado inerente ao seu cargo, emprego ou função pública.
Voluntariedade
É o dolo, caracterizado pela vontade
consciente de praticar as condutas típicas, aliado ao fim específico de obter
vantagem indevida para si ou para outrem, ou para causar dano (elemento
subjetivo do tipo) . Se "a conduta, ainda que típica, não tiver essa
finalidade, não está sendo praticado tal crime"
Não se pune a
modalidade culposa.
Consumação e
tentativa
O delito em questão consuma-se com a
prática de qualquer um dos núcleos do tipo, independente da obtenção da
indevida vantagem ou dano buscado pelo agente (delito formal ou de consumação
antecipada) .
Sendo possível
o fracionamento do iter, a tentativa é perfeitamente possível.
Ação penal
A ação penal é
pública incondicionada.
1 Considerações iniciais
CONCUSSÃO
Art. 316. Exigir, para si ou para outrem, direta ou
indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão
dela, vantagem indevida:
Pena - reclusão, de 2 (dois)
a 8 (oito) a nos, e multa.
Tutela-se, no caso, a Administração
Pública em um de seus princípios básicos: a moralidade. Além disso, em plano
secundário, busca-se a proteção do patrimônio do particular constrangido pelo
ato criminoso do agente.
Em virtude das penas cominadas,
nenhum dos benefícios da Lei 9.099/95 será cabível.
Sujeitos do crime
O agente visado pela lei é o
funcionário público no sentido amplo do
direito penal (art. 327 do CP) , incluindo também aquele que, apenas
nomeado, embora ainda não esteja no exercício da sua função, atue
criminosamente em razão dela. Caso o funcionário público ocupe cargo em
comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração
direta, sociedade de economia mista,
empresa pública ou fundação instituída pelo poder público, a pena sofrerá
aumento de um terço.
O particular poderá concorrer para a
prática delituosa, desde que conhecedor da circunstância subjetiva elementar do
tipo, ou seja, de estar colaborando com ação criminosa de autor funcionário
público (art. 30 do CP) .
Atento ao princípio da especialidade,
se o sujeito ativo for Fiscal de Rendas, praticará crime contra a ordem
tributária previsto no art. 3°, 11, da Lei 8. 1 37/90.
Sujeito passivo é a Administração
Pública, concomitantemente com a pessoa constrangida, podendo ser esta
particular, ou mesmo outro funcionário.
Conduta
A conduta típica consiste em exigir o
agente, por si ou por interposta pessoa, explícita ou implicitamente, vantagem
indevida, abusando da sua autoridade pública como meio de coação (metuspublicaepotestatis) .
Na exigência feita pelo intraneus há
sempre algum tipo de constrição, influência intimidativa sobre o particular
ofendido, havendo necessariamente algo de coercitivo. O agente impõe, ordena,
de forma intimidativa ou coativa, a vantagem que almeja e a que não faz jus.
É preciso, porém, não confundir
exigência com solicitação, porque, no caso de mero pedido, o crime será outro:
corrupção passiva, previsto no art. 317 do CP.
Deve o agente deter competência para
a prática do mal temido pela vítima. Faltando-lhe poderes para tanto, mesmo que
servidor, outro será o crime (extorsão). Aliás, tratar-se-á de extorsão e não
concussão o caso em que o agente apenas simula a qualidade de agente público,
não ostentando, na realidade, os atributos anunciados.
Ao se referir a vantagem indevida,
entendemos que a lei buscou incriminar qualquer tipo de proveito proibido,
ainda que não econômico e patrimonial, como, v.g. , a sentimental, sexual
etc.38. Respeitáveis opiniões, porém, lecionam que o conteúdo da vantagem
indevida deve ser, necessariamente, de natureza econômica.
Voluntariedade
|
O crime de concussão só pode ser
praticado com dolo, isto é, deve o agente, voluntariamente, de modo consciente,
exigir, para si ou para outrem, vantagem indevida, abusando da função pública
exercida ou que irá exercer.
Inexiste a
modalidade culposa.
Imaginemos que um servidor,
valendo-se da sua autoridade, exige de
empresários da cidade verbas para reformar sua repartição pública.
Haverá
o crime de concussão quando a indevida vantagem exigida é para a própria
administração pública?
Apesar de haver corrente em sentido
contrário, nos parece que a moralidade administrativa (bem jurídico
imediatamente tutelado) é, do mesmo modo, violada, caracterizando o crime do
art. 316 do CP.
Consumação e tentativa
Consistindo a conduta criminosa em
exigir, fica claro, desde logo, tratar-se de delito formal (ou de consumação
antecipada) , perfazendo-se com a mera coação, independente da obtenção da
repugnante vantagem. Aliás, o seu recebimento espelha simples exaurimento
(interferindo na pena) e não elemento constitutivo do crime.
Fracionado o iter, admite-se a
tentativa, exemplificando a doutrina com o
caso da carta concussionária
interceptada antes de chegar ao conhecimento do lesado.
Ação penal
A ação penal é
pública incondicionada.
EXCESSO DE EXAÇÃO
§ 1º Se o funcionário exige tributo ou contribuição
social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na
cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:
Pena - reclusão,
de 3 (três) a 8 (oito) a n os, e multa .
§ 2º Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou
de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos:
1 Sujeitos do crime
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12
(doze) a nos, e multa
Em que pese respeitável corrente
doutrinária em sentido contrário, entendemos que o sujeito ativo deste delito é
o funcionário público, ainda que não encarregado pela arrecadação do tributo ou
contribuição social.
É que o Código atual, ao contrário do
anterior (art.219), não mais restringe
a prática do crime ao "empregado de arrecadação, cobrança ou administração
de quaisquer rendas ou dinheiros públicos, ou da distribuição de algum
imposto". Caso o funcionário público ocupe cargo em comissão ou de função
de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de
economia mista, empresa pública ou
fundação instituída pelo poder público, a pena sofrerá aumento de um terço.
O particular colaborador, ciente das
qualidades do agente público, também responde pela prática do crime (art. 30 do
CP).
Sujeito passivo primário é a própria
Administração Pública e, secundariamente, a pessoa atingida pela conduta típica.
Conduta
Pune-se o funcionário que se exceder
na cobrança de tributo44 ou contribuição social, seja porque cobra, demandando
imperiosamente o que não é devido, ou, mesmo que devido, utiliza-se de meio
vergonhoso (vexatório) ou que traz ao contribuinte maiores ônus.
No §1°, diversamente do que ocorre no
parágrafo seguinte, o tributo, depois de exigido, é encaminhado aos cofres
públicos.
Percebam que o Estado, mesmo enriquecido
com o crime, repudia, com veemência,
as arbitrariedades do seu servidor.
Voluntariedade
É o dolo, que consiste na vontade
dirigida à exigência de tributo ou contribuição social indevida, ou ao emprego
de meio gravoso ou vexatório na sua cobrança.
Considerável parcela da doutrina
ensina que o delito, em sua primeira parte, pune também a modalidade culposa,
conforme se extrai da expressão "deveria saber indevido".
Tal entendimento, contudo, é
contestado pela maioria, para quem o legislador, ao empregar a referida expressão, buscou
punir a conduta dolosa, porém do tipo eventual, desconsiderando a forma
culposa. Nucci ensina que o elemento subjetivo do tipo "é o dolo, nas
modalidades direta ('que sabe') e indireta ('que deveria saber') .
Não há elemento
subjetivo específico do tipo, nem se pune a forma culposa".
Consumação e tentativa
Se o crime consiste na indevida
exigência de tributo ou contribuição social, consuma-se no momento em que a
ilícita cobrança é dirigida ao particular, sendo dispensável o recebimento de
qualquer valor (crime formal).
A tentativa pode
ocorrer na exigência por escrito.
Na cobrança vexatória ou gravosa,
consuma-se o delito com o emprego do meio constrangedor, independentemente do
recebimento do valor cobrado.
A exemplo da forma anterior, o
conatus será admitido de acordo com os meios empregados pelo agente.
.Ação penal
A ação penal é
pública incondicionada.
CORRUPÇÃO PASSIVA
Art. 317. Solicitar ou receber, para si ou para
outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de
assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal
vantagem:
Pena - reclusão, de 2 (dois)
a 12 (doze) a nos, e multa .
1 Considerações iniciais
§ 1º A pena é aumentada de 1/3 (um terço), se, em
conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de
praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.
§ 2º Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou
retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou
influência de outrem:
Pena - detenção, de 3 (três)
meses a 1 (um) ano, ou multa.
A moralidade administrativa é, mais
uma vez, o bem jurídico aqui tutelado, protegendo-se o regular andamento da
atividade administrativa, ferida com o abjeto comércio da função pública.
Em razão da pena cominada no caput,
nenhum dos benefícios da Lei 9.099/95 será admitido. Se, todavia, a conduta se
subsumir ao § 2°, permite-se a transação penal e a suspensão condicional do
processo (infração de menor potencial ofensivo).
Sujeitos do crime
Sujeito ativo do crime é o
funcionário público, sem distinção de classe ou categoria, podendo ser típico
ou equiparado (art. 327 do CP), ainda que afastado do seu exercício.
Também aquele que ainda
não assumiu o seu posto, mas em razão dele, solicita ou recebe a vantagem ou
promessa de vantagem indevida, pratica o delito de corrupção.
Caso o funcionário público ocupe
cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da
administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação
instituída pelo poder público, a pena sofrerá aumento de um terço.
Se o funcionário for fiscal de
rendas, comete o crime contra a ordem tributária previsto no art. 3°,II, da Lei
8.137/90 (princípio da especialidade).
Se o agente for testemunha, perito
não oficial, tradutor ou intérprete em
processo judicial, policial,
administrativo ou em juízo arbitral, o crime será o do art. 342 do CP, com a
pena aumentada de 1/6 a 1/3 (art.342, §1°).
O particular colaborador responde
pelo crime, desde que ciente das qualidades do agente público autor (art. 30 do CP).
Sujeito passivo é o Estado ou, mais
especificamente, a Administração Pública, bem como a pessoa constrangida pelo
agente público, desde que, é claro, não tenha praticado o crime de corrupção
ativa.
Aliás, convém lembrar que a conduta
do corruptor subsumir-se-á ao disposto no art. 333 do CP, excepcionando-se,
dessa forma, a teoria monista ou unitária do concurso de pessoas (art. 29 do
CP).
Comumente, o corruptor é pessoa alheia aos quadros da administração, o
que não impede que um funcionário público pratique referida conduta criminosa.
Conduta
São três as condutas típicas:
solicitar (pedir), explícita ou implicitamente, vantagem indevida; receber
referida vantagem; e, por fim, aceitar promessa de tal vantagem, anuindo com
futuro recebimento
Na primeira hipótese, a corrupção
parte do intraneus; é o próprio funcionário público quem toma a iniciativa da
mercancia, requerendo que a vantagem lhe seja concedida ou a promessa lhe seja
feita.
Aqui reside a
diferença marcante entre os crimes dos arts. 316, caput, e 317 do
CP.
A ação do funcionário, no caso da
concussão, representa uma exigência, seguida ou não do recebimento, e, no caso
da corrupção passiva, representa uma solicitação (pedido), de igual modo
seguida ou não do recebimento.
Já na segunda hipótese, supõe-se uma
dação voluntária. A iniciativa é do corruptor, podendo este transferir a
vantagem até de modo simbólico.
Receber e dar são idéias correlatas:
a primeira depende da segunda. A última hipótese refere-se à aceitação de
promessa de uma vantagem indevida. A palavra "promessa'' deve ser
entendida na sua acepção vulgar (consentir, anuir) .
Também nesta hipótese há corrupção
por parte do corruptor (particular que faz a promessa) .
Existe corrupção ainda que a vantagem
seja entregue ou prometida não diretamente ao funcionário, mas a um familiar
seu (mulher, filhos etc.).
Voluntariedade
É o dolo, consistente na vontade consciente dirigida a
qualquer dos verbos estampados no tipo. Não se pune a forma culposa.
Consumação e tentativa
Nas modalidades solicitar e aceitar promessa de
vantagem, o crime é de natureza formal,consumando-se ainda que a gratificação
não se concretize.
Já na modalidade receber, o crime é material, exigindo
efetivo enriquecimento ilícito do autor.
Admite-se a tentativa apenas na modalidade solicitar, quando formulada por meio escrito (carta interceptada).
Não há que se falar em corrupção passiva quando a
solicitação feita pelo agente mostra-se impossível de ser atendida pelo
extraneus (art. 17 do Código Penal).
Majorante e forma privilegiada
Majorante
De acordo com o §1º do art. 317 do CP, pune-se mais
severamente o corrupto que retarda ou deixa
de praticar ato de ofício ou o pratica com
infração do dever funcional.
O que seria mero exaurimento passou a
ser considerado causa de aumento de pena (exaurimento penalizado). Aqui, o
agente cumpre o prometido, realizando a pretensão do corruptor.
Se a violação praticada pelo agente
público constitui, por si só, um novo crime, haverá concurso formal ou material
(a depender do caso concreto) entre a corrupção passiva e a infração dela
resultante.
Nessa hipótese, no entanto, a corrupção deixa de ser qualificada, pois do
contrário estaríamos no campo do bis
in idem, considerando-se o mesmo fato duas vezes em prejuízo do funcionário réu.
Forma privilegiada
Nesta figura criminal, o agente, sem
visar satisfazer interesse próprio cede a pedido, pressão ou influência de
outrem (art. 317, § 2°, do CP) .
"É o caso dos famigerados
'favores' administrativos, comuns na reciprocidade do tráfico de influências.
Também, corriqueiros na corrupção paroquial das administrações locais"
O crime, nesta
figura, é material.
Ação penal
A ação penal é
pública incondicionada.
FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO
Considerações
iniciais
Art. 318. Facilitar, com infração de dever
funcional, a prática de contrabando ou
descaminho :
Pena - reclusão, de 3 (três)
a 8 (oito) a nos, e multa.
Como já por nós estudado, o que, em
regra, seria participação na prática dos crimes de descaminho e contrabando,
aqui passa a ser incriminado de forma autônoma, criando o legislador uma figura
especial em atenção à circunstância de ser o agente funcionário público incumbido
da prevenção e/ou repressão a esses crimes (descaminho e contrabando) .
Excepciona-se,
mais uma vez, a teoria monista ou unitária trazida pelo art. 29 do
CP.
A pena cominada
ao delito não admite nenhum dos benefícios da Lei 9.099/95.
Aliás, tendo o legislador, com a Lei
13.008/14, alterado a sistemática dos crimes de contrabando ou descaminho,
punindo aquele (contrabando) com 2 a 5 anos e este descaminho) com 1 a 4,
deveria ter alterado também a pena do art.318, punindo o facilitador com pena
mais grave quando o crime facilitado fosse contrabando, respeitando, assim, a
proporcionalidade e a razoabilidade.
Sujeitos do crime
Sujeito ativo do crime é o
funcionário público incumbido de impedir a prática do contrabando e do
descaminho Caso não ostente essa atribuição funcional, responderá pelos delitos
de descaminho (art. 334) ou contrabando (art. 334-A), na condição de partícipe.
Caso o funcionário público ocupe cargo em comissão ou de função de direção ou
assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista,
empresa pública ou fundação instituída pelo poder público, a pena sofrerá
aumento de um terço.
Com fundamento no art. 30 do CP, é possível a participação de
terceiro. Aliás, por terceiro participante entende-se não apenas o estranho aos
quadros públicos, mas também o funcionário sem a obrigação específica de
combate aos crimes de contrabando e descaminho, desde que ciente de estar colaborando com a ação ou omissão
criminosa de um fiscal incumbido de tal mister.
Sujeito passivo é o Estado,
"principal interessado em coibir a criação de fortuna à custa do assalto ao erário público, cuja
finalidade outra não é senão prover às necessidades e interesses do povo".
Conduta
A conduta punida pelo tipo em estudo é a de facilitar,
seja por ação ou omissão, a prática dos crimes de descaminho (art. 334) e
contrabando (art. 334-A).
Em apertada síntese, por descaminho entende-se a fraude
empregada para iludir, total ou parcialmente, o pagamento de impostos de
importação, exportação ou consumo
(art.334), enquanto que contrabando configura a
importação ou exportação de mercadorias cuja entrada no país ou saída dele é
absoluta ou relativamente proibida (art. 334-A).
Voluntariedade
É o dolo, ou seja, vontade de facilitar o descaminho ou
contrabando, consciente de estar infringindo o dever funcional. Não há
modalidade culposa.
Consumação e tentativa
O crime se consuma com a efetiva
facilitação, ciente o agente de estar infringindo o seu dever funcional, pouco
importando se completou ou não o descaminho ou contrabando (crime formal ou de
consumação antecipada).
A tentativa é possível quando se
tratar de facilitação ativa, caso em que a execução do crime admite
fracionamento em vários atos.
Ação penal
A ação penal é
pública incondicionada.
Considerações iniciais
PREVARICAÇÃO
Art. 319. Retardar ou deixa r de praticar,
indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de
lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal :
Pena - detenção,
de 3 (três) meses a 1 ( u m ) ano, e multa.
Protege-se a administração contra os
comportamentos de funcionários
desidiosos, que ignoram cumprir o seu dever, preferindo satisfazer
interesse próprio em detrimento da coletividade.
A pena cominada ao delito admite a
transação penal e a suspensão condicional do processo (Lei 9.099/95).
Sujeitos do crime
Sujeito ativo é o funcionário público
(art. 327 do CP), sendo perfeitamente possível a participação de terceiro não
qualificado, desde que conhecedor da condição funcional do agente público (art.
30 do CP). Caso o funcionário público ocupe cargo em comissão ou de função de
direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de
economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público, a
pena sofrerá aumento de um terço.
A Lei 1.079/50 (art. 9°) traz algumas
figuras específicas de prevaricação, aplicadas ao Presidente da República,
Ministros de Estado, Ministros do STF e Procurador-Geral da República.
Tratando-se de Prefeitos, não somente o Decreto-lei 201/67 regula hipóteses
especiais do crime em estudo (art. 1 °, V a XXIII), mas também a Lei 6.766/79
(art. 52).
As autoridades administrativas que
tiverem conhecimento de crime de
sonegação fiscal remeterão ao Ministério
Público os elementos comprobatórios da infração, para instrução do procedimento criminal cabível, sob pena
de responsabilidade penal pela prática do crime de prevaricação, se assim
agirem para satisfazer interesse ou sentimento pessoal (art. 7° da Lei 4.729/65).
Sujeito passivo é o ente público,
atingido com a conduta irregular
do funcionário, podendo ofender, ainda,
interesses de particulares.
Conduta
A prevaricação "consiste
essencialmente no fato de espontaneamente o funcionário se desgarrar do sentido
de finalidade pública que deve ser a de toda a sua vida funcional, para, no
caso, em vez disto, ter a sua ação norteada para o que se lhe afigure o seu
interesse ou lhe pareça condizente com sentimento seu, pessoal
Trata-se de uma espécie de "auto
corrupção", no sentido de que o
funcionário se deixa levar por alguma vantagem indevida que pretende obter
para si,
violando, por isso, seus
próprios deveres funcionais.
Três são as formas de praticar o
crime em estudo: retardando (atrasar, procrastinar) ato de ofício; deixando de
praticá-lo (omissão); e, por fim, praticando-o de forma ilegal.
Em qualquer caso, porém, é necessário
que o ato retardado, omitido ou praticado se revele contra disposição expressa
de lei (norma penal em branco).
Havendo certa
discricionariedade na conduta escolhida, não há que se falar em
crime.
Assim, Delegado de Polícia de plantão
que baixa portaria para apurar fato delituoso ao invés de autuar em flagrante
delito os suspeitos do crime, realiza opção justificável, que se insere no
âmbito de suas atribuições.
É necessário, ainda, que o
funcionário tenha atribuição para a prática do ato, vez que, se o ato
praticado, omitido ou retardado não era da sua competência, não se pode
considerar violação ao dever funcional.
Voluntariedade
Caracteriza-se pelo dolo do agente,
ou seja, vontade consciente de retardar,
omitir ou praticar ilegalmente ato de ofício, acrescido do intuito de
satisfazer interesse ou sentimento pessoal (elemento subjetivo do tipo),
colocando o seu interesse particular acima do interesse público.
A denúncia pela prática do crime de
prevaricação deve, necessariamente, conter qual a omissão do servidor acusado,
qual a sua natureza, especificando, ainda, o sentimento pessoal que animou a
conduta do autor.
Não se pune a forma culposa, podendo
acarretar responsabilidade civil ou sanção administrativa.
Consumação e
tentativa
Consuma-se o crime com o
retardamento, a omissão ou a prática do ato, sendo dispensável a satisfação do
interesse visado pelo servidor. A prevaricação não se confunde com a corrupção
passiva privilegiada (§ 2° do art. 317).
Nesta, o funcionário atende a pedido o u influência de
outrem. Naquela (prevaricação) não há tal pedido ou influência.
O agente busca
satisfazer interesse ou sentimento pessoal.
Ação penal
A ação penal é
pública incondicionada
.
PREVARICAÇÃO IMPRÓPRIA
Considerações iniciais
Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou
agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho
telefônico, de rádio o u similar, q u e permita a comunicação com outros presos
ou com o ambiente externo:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
Como o legislador não lhe conferiu
título, coube a doutrina a tarefa de etiquetá- lo, chamando o crime do art.
319-A de prevaricação imprópria Protege-se a Administração Pública contra
comportamentos de funcionários que, ignorando o seu dever funcional, colocam em
risco a segurança interna e externa (da sociedade em geral) dos presídios, não
vedando o acesso dos presos a aparelhos de comunicação.
Chama a atenção a pequeneza, a
brandura da pena (resposta Estatal ao comportamento humano indesejado),
desproporcional considerando a gravidade da conduta incriminada (admitindo os
benefícios da Lei 9.099/95) .
Sujeitos do crime
O sujeito ativo não será qualquer
funcionário público, mas aquele que, no exercício das suas funções, tem o dever
de evitar o acesso do preso aos aparelhos de comunicação proibidos (Diretor de
Penitenciária, carcereiro, policial na escolta etc.)
E o preso que for surpreendido com o
aparelho? Este, em princípio, pratica falta grave, sujeito a sanção disciplinar
(art. 50, VII, da LEP).
Sujeito passivo
primário é o Estado, e, secundário, a sociedade.
Conduta
O crime consiste em deixar (omitir,
não cumprir) o agente seu dever funcional
de vedar (proibir, impedir) ao preso o acesso (o alcance) a aparelho que
possibilite a comunicação com outros presos (do mesmo estabelecimento ou não) ou com o ambiente externo (qualquer
pessoa situada fora do ambiente carcerário).
Desse modo, o tipo quer proibir não a comunicabilidade do preso
com o mundo exterior, mas a
intercomunicabilidade, isto é, a transmissão de informações entre pessoas (sendo, pelo menos uma, habitante prisional).
Voluntariedade
Caracteriza-se pelo dolo do agente, vontade consciente
de não vedar, quando obrigado (dever) , o acesso do preso ao aparelho de
comunicação.
Diferentemente da prevaricação propriamente dita
(art.319) , a forma imprópria (art. 319-A) dispensa finalidade especial do
agente.
Não se pune a forma culposa, podendo acarretar
responsabilidade civil ou sanção administrativa.
Consumação e tentativa
Consuma-se o crime com a omissão do dever, sendo
dispensável o efetivo acesso do preso ao aparelho de
comunicação.
Tratando-se de crime omissivo puro (de mera conduta), a
tentativa não é admitida.
Ação penal
A ação penal é
pública incondicionada.
CONDESCENDÊNCIA CRIMINOSA
Art. 320. Deixar o
funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu
infração
no exercício do cargo ou, quando lhe falte
competência, não leva r o fato ao conhecimento da autoridade competente:
1 Considerações iniciais
Pena - detenção, de 15
(quinze) dias a 1 ( u m ) mês, ou multa.
Tutela-se o regular andamento das
atividades administrativas, visando a inibição de condescendência ilícita do
superior em relação a atos irregulares praticados por seu subordinado.
A pena cominada ao delito admite a
transação penal e a suspensão condicional do processo (Lei 9.099/95).
Sujeitos do crime
Sujeito ativo do delito é o
funcionário público hierarquicamente superior ao servidor infrator. Caso o
funcionário público ocupe cargo em comissão ou de função de direção ou
assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista,
empresa pública ou fundação instituída pelo poder público, a pena sofrerá
aumento de um terço.
Sujeito passivo é o Estado ou, mais
especificamente, a Administração Pública, afetada com a conduta imoral do seu
funcionário.
Conduta
Pune-se o fato de tolerar o
funcionário público a prática, por parte de seu subordinado, de infração
administrativa ou penal, no exercício do cargo, deixando de responsabilizá-lo
ou, faltando-lhe tal atribuição, não comunicando a violação à autoridade
competente para aplicar a sanção.
As irregularidades praticadas pelo
subordinado extra ofício (fora do cargo) e toleradas pelo superior hierárquico,
não configuram o crime em comento.
Se o superior hierárquico se omite
por sentimento outro que não indulgência, espírito de tolerância ou
concordância, o crime poderá ser outro, como, por exemplo, prevaricação ou
corrupção passiva.
Voluntariedade
É o dolo, entendido como a vontade
consciente do superior de não responsabilizar o seu funcionário subordinado -
ou, lhe faltando tal atribuição, não comunicar o fato à autoridade competente
-, movido pelo sentimento de indulgência (condescendência para com o
subordinado infrator).
Exige-se que o agente tenha
conhecimento não apenas da infração ocorrida, mas também da sua autoria. Dentro
desse espírito, ao contrário do que ensina Fernando Henrique Mendes de Almeida,
parece claro não existir a modalidade culposa.
Consumação e tentativa
O crime se consuma com qualquer uma das omissões criminosas, ou
seja, quando o funcionário superior, depois de tomar conhecimento da infração,
suplanta prazo legalmente previsto para a tomada de providências contra o
subordinado infrator.
Na ausência de prazo legal,
consuma-se o delito com o decurso de prazo juridicamente relevante, a ser
aquilatado pelo juiz no caso concreto.
Impossível a tentativa, vez que se
trata, nas suas duas formas, de crime omissivo próprio.
Ação penal
A ação penal é
pública incondicionada.
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