Prezados, essa foi à questão prática cobrada no EXAME UNIFICADO IX da OAB

Vamos ao caso:

Gisele foi denunciada, com recebimento ocorrido em 31/10/2010, pela prática do delito de lesão corporal leve, com a presença da circunstância agravante, de ter o crime sido cometido contra mulher grávida. Isso porque, segundo narrou a inicial acusatória, Gisele, no dia 01/04/2009, então com 19 anos, objetivando provocar lesão corporal leve em Amanda, deu um chute nas costas de Carolina, por confundi-la com aquela, ocasião em que Carolina (que estava grávida) caiu de joelhos no chão, lesionando-se.

A vítima, muito atordoada com o acontecido, ficou por um tempo sem saber o que fazer, mas foi convencida por Amanda (sua amiga e pessoa a quem Gisele realmente queria lesionar) a noticiar o fato na delegacia. Sendo assim, tão logo voltou de um intercâmbio, mais precisamente no dia 18/10/2009, Carolina compareceu à delegacia e noticiou o fato, representando contra Gisele. Por orientação do delegado, Carolina foi instruída a fazer exame de corpo de delito, o que não ocorreu, porque os ferimentos, muito leves, já haviam sarado. O Ministério Público, na denúncia, arrolou Amanda como testemunha.

Em seu depoimento, feito em sede judicial, Amanda disse que não viu Gisele bater em Carolina e nem viu os ferimentos, mas disse que poderia afirmar com convicção que os fatos noticiados realmente ocorreram, pois estava na casa da vítima quando esta chegou chorando muito e narrando a história. Não foi ouvida mais nenhuma testemunha e Gisele, em seu interrogatório, exerceu o direito ao silêncio. Cumpre destacar que a primeira e única audiência ocorreu apenas em 20/03/2012, mas que, anteriormente, três outras audiências foram marcadas; apenas não se realizaram porque, na primeira, o magistrado não pôde comparecer, na segunda o Ministério Público não compareceu e a terceira não se realizou porque, no dia marcado, foi dado ponto facultativo pelo governador do Estado, razão pela qual todas as audiências foram redesignadas. Assim, somente na quarta data agendada é que a audiência efetivamente aconteceu. Também merece destaque o fato de que na referida audiência o parquet não ofereceu proposta de suspensão condicional do processo, pois, conforme documentos comprobatórios juntados aos autos, em 30/03/2009, Gisele, em processo criminal onde se apuravam outros fatos, aceitou o benefício proposto.

Assim, segundo o promotor de justiça, afigurava-se impossível formulação de nova proposta de suspensão condicional do processo, ou de qualquer outro benefício anterior não destacado, e, além disso, tal dado deveria figurar na condenação ora pleiteada para Gisele como outra circunstância agravante, qual seja, reincidência.

Nesse sentido, considere que o magistrado encerrou a audiência e abriu prazo, intimando as partes, para o oferecimento da peça processual cabível.

Como advogado de Gisele, levando em conta tão somente os dados contidos no enunciado, elabore a peça cabível.

OBS – depois da primeira leitura, considerando que alguma informação importante possa ter passado despercebida, é recomendável que se faça uma segunda leitura e nesse momento se destaque no texto os elementos que auxiliarão na resolução da questão.

O destacamento feito sobre os pontos cruciais do problema possibilitam o candidato não só na identificação da peça como na completa formação do esqueleto do problema, na verdade são 9 pontos que te ajuda a fechar a peça. Vamos, portanto à elaboração desse esqueleto:

1.       CLIENTE: esse ponto fica claro na leitura e mais ainda no fim do problema quanto sugere que “Como advogado de Gisele”. Logo, é ela nossa cliente hipotética.

2.      CRIME/PENA: depois de verificada a cliente, deve-se verificar o que esta sendo imputado a ela. No caso, nossa cliente Gisele, teria praticado o crime de lesão corporal leve com a agravante de que estava a vítima grávida

Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano.

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida

3.      AÇÃO PENAL: depois de identificado o crime e sua respectiva pena, a próxima tarefa é descobrir a natureza da ação penal. No nosso problema, ainda que o Código Penal tenha se calado o que poderia presumir tratar-se de uma ação penal pública incondicionada, nossa interpretação deve ser sistemática ao conteúdo da lei 9099/95, mas especificamente nos seu artigo:

Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas.

Portanto, já sabemos que o crime em questão se apresenta como de ação penal pública condicionada à representação.

4.      RITO PROCESSUAL/PROCEDIMENTO: nesse ponto, o primeiro passo é identificar se o crime figura dentre aqueles em que a lei determina um procedimento especial ou não, como já vimos que no caso trata-se de mera lesão corporal, vale então, invocar a regra do CPP, vista no artigo 394, §1º, inciso III, que diz:

Art. 394. O procedimento será comum ou especial.

§ 1o O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo:

III - sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei.

Interpretando sistematicamente com o artigo 61 da lei 9099/95, que estabelece:

Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.

Portanto, é de fácil conclusão que o procedimento em questão é o sumaríssimo. Já adiantando inclusive a própria competência.

5.      MOMENTO PROCESSUAL: para identificarmos qual o momento processual que se encontra o processo, devemos prestar atenção em alguns detalhes que aparecem no problema como:

·         Gisele foi denunciada, com recebimento ocorrido em 31/10/2010 – por esse trecho já sabemos que se trata de um momento dentro do andamento processual, simplesmente por verificar que a denúncia já foi recebida, excluindo assim, do quadro de possibilidades, todas as peças utilizáveis antes do início do processo;

·         Nesse sentido, considere que o magistrado encerrou a audiência e abriu prazo, intimando as partes, para o oferecimento da peça processual cabível. – nesse ponto, fica claro que estamos no momento processo entre o fim de uma audiência de instrução e antes da prolação da sentença. Agora, depois de identificado o momento processual, próximo passo é identificar qual peça é própria para este momento.

6.      PEÇA: depois de identificado o momento processual, que no caso esta entre o fim da audiência de instrução e julgamento e a prolação da sentença, há uma questão que o candidato deve ficar atento para que não erre na escolha da peça.

Sabemos que a regra na forma do artigo 403 do CPP, é que sejam os memoriais apresentados em audiência e de forma oral. Contudo, há exceção na própria lei que no §3º do mesmo artigo possibilita que tal peça seja apresentada por escrito.

Portanto, sabendo dessa questão legal, aliado a informação dada pelo problema de que o magistrado encerrou a audiência e abriu prazo, intimando as partes, para o oferecimento da peça processual cabível, fica fácil a identificação de que a peça exigida cuida justamente dos memoriais descritivos do artigo 403, §3º c/c 394, §5 ambos do CPP

7.      COMPETÊNCIA:

Considerando que a cliente já foi identificada e conforme vimos não possuía nenhuma prerrogativa ou foro privilegiado que pudesse alterar a competência de julgamento, assim como a vítima, e, depois de identificado o rito processual, que pelo crime é o sumaríssimo, conjugando tais informações com as disposições da lei 9099/95, fica fácil dizer que é competente o: Juizado Especial Criminal da Comarca de ...

Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.

Bem, chegamos então no momento mais críticos na realização e confecção de uma peça processual, que é justamente a hora de se passar a verificar quais serão as teses à serem abordadas. Portanto, vejamos quais teses foram exigidas dos candidatos:

8.     TESES:

Primeiro passo é diferenciar e destacar as teses de caráter preliminar (nulidade e ou causas de extinção da punibilidade) daquelas de mérito:

Preliminarmente – em sede de preliminar, vimos que várias datas foram lançadas no corpo do problema, geralmente quando isso ocorre é porque um dos pontos a ser abordado é uma causa de extinção de punibilidade, ou então uma situação de sucessão de leis no tempo.

1.      Analisando o problema nos foi dito que nossa cliente praticou o crime no dia 01/04/2009, pois bem, considerando ser um crime, que conforme já apontamos de ação penal pública condicionada a representação, o que na forma do artigo 38 do CPP e 103 do CP, obriga a vítima a exercer esse direito no prazo limite de seis meses. Ainda no problema, foi dito que o direito de representação só foi exercido no dia 18/10/2009, fora, portanto, do prazo decadencial.

Desta forma, deve o candidato, em sede de preliminar, requerer seja reconhecida a causa extintiva da punibilidade pela decadência, na forma do artigo 107, inciso IV do CP.

2.      Seguindo ainda nas preliminares, outra questão informada no problema refere-se a não realização do exame pericial, contudo viu-se que assim que feita a representação o delegado fez o encaminhamento, mas não sendo mais possível a realização do exame por conta do tempo já passado.

Ainda que fraca essa tese, mas por se tratar de prova da OAB é melhor pecar pelo excesso do que pela omissão. Desta forma, considerando apenas o fato de que não foi possível a realização do exame pericial, vale alegar a nulidade processual vista no artigo 564, III, “b” c/c o artigo 158 ambos do CPP, que determina a realização de exame pericial (direto/indireto) sempre que o crime for não transeunte, ou seja, deixar vestígios. Requerendo assim a nulidade processual “ab initio”, ou seja, desde o início.

3.      Ainda em sede de preliminar, outra questão que chama atenção no problema é o fato de que não foi feita a proposta de transação penal na forma do artigo 76 da lei 9099/95, tendo o parquet dito que ela já havia aceitado benefício da suspensão condicional em processo anterior, não falando nada sobre a transação. Desta forma verifica-se ainda outra irregularidade, pois deveria ter sido formulada para ela proposta de transação penal. Sendo assim verifica-se a nulidade do artigo 564, inciso IV do CPP, o que enseja pedido de declaração de nulidade “ab initio”, e ainda que seja aplicada a regra do artigo 28 do CPP.

4.      Por fim, apresentando-se como última tese a ser sustentar em nível de preliminar, referindo-se mais uma vez a inobservância de procedimento legal, temos agora a questão da justa causa suficiente para ensejar o início da ação penal. É sabido que nesses casos deve o juiz na forma prevista no artigo 395 inciso III rejeitar a peça acusatória, como no problema ele não observou tal procedimento, deve-se então, mais um vez, aduzir a nulidade do artigo 564, inciso IV do CPP, requerendo a declaração da nulidade “ab initio”.

Essas, portanto, foram as questões preliminares.

Mérito -

Já no mérito, temos que organizar às teses em principais de mérito e subsidiárias de mérito.

1.      Principais de mérito:

a.       Argumentação: Não há qualquer prova da existência do crime, ensejando assim tese de inexistência de crime.

     

2.      Subsidiárias de mérito:

a.       Caso o juiz não fique completamente convencido, pedir então com base no princípio do in dubio pro reu seja a ré absolvida por não haver prova suficiente para sustentar um decreto condenatório.

b.      Caso o juiz entenda que houve o crime, não deve, todavia, ser imputada a nossa cliente a agravante pretendia, posto que na verdade ela incorreu em erro acidental sobre a pessoa, pois pretendia agredir Amanda, mas por um erro de percepção acabou agredindo Carolina. Nesse caso ainda que Carolina estivesse grávida, deve-se dar o tratamento visto no artigo 20, §3º do CP, onde estabelece que diante do erro sobre pessoa devem ser consideradas as características da vítima pretendida e não da efetivamente agredida.

c.       Noutro ponto, deve ser rebatida pretensão do ministério público de que não seja reconhecida a reincidência contra a ré, tendo em vista que conforme se verificou não houve sentença condenatória em relação ao outro processo, mas sim, suspensão condicional do processo, que não possui condão de macular os antecedentes e muito menos gerar reincidência.

d.      E ainda, caso sobrevenha condenação requer seja então aplicada a pena mínimo do crime de lesão corporal que é de três meses, requerendo de imediato a aplicação da 1ª parte do §2º do artigo 44 do CP, substituindo e pena privativa por uma multa.

e.       Considerando a questão posta, interessante argumentar também no sentido de que não haja fixação de indenização, ou se houver seja efetivamente no mínimo que se provar merecido como determina o artigo 387, IV do CPP.

9.      PEDIDOS

Quanto aos pedidos, seguindo a mesma ordem de apresentação da vista na petição deve-se requerer ao juiz que:

1.      Seja declarada a extinção de punibilidade em razão do não oferecimento de representação no prazo legal, devendo então, o magistrado declarar a extinção de punibilidade na forma do artigo 107, inciso IV do CP. Todavia, caso não reconheça a preliminar anterior, requerer então o reconhecimento e declaração das nulidades “ab initio” apontadas: primeiro em relação a não realização de exame pericial; e segundo pela inobservância do procedimento da lei 9099/95 visto pelos artigos 74 a76, de forma que seja plicada regra do artigo 28 do CPP; e por fim, seja então declarada a nulidade “ab initio” pois deveria o magistrado na forma do artigo 395, inciso III do CPP, ter rejeitado de imediato a peça acusatória o que não fez, gerando assim a nulidade do artigo 564, inciso IV do CPP.

2.      Superadas as questões preliminares, caso nenhuma delas seja reconhecida e declarada, requerer a absolvição da ré pela completa falta de prova da existência do crime na forma do artigo 386, inciso I do CPP. Entretanto, caso entenda o magistrado pela existência do crime, pedir a absolvição da ré haja vista não haver prova suficiente de que tenha sido ela a autora, devendo ser absolvida na forma do artigo 386, inciso IV ou VII (vamos aguardar o gabarito oficial) do CPP.

3.      Outrossim, caso persista o magistrado em reconhecer autoria e materialidade, que não se considere então a agravante sustentada pelo parquet, posto que se estaria diante de um clássico caso erro de tipo acidental quanto a pessoa, e portanto, dever-se-ia considerar as qualidades da vítima pretendida, na forma do artigo 20, §3º do CP. Ademais não se deve tomar a ré como reincidente, haja vista que contra ela não paira qualquer decreto condenatório. Ademais, no caso de condenação, pedir que seja a pena fixada no mínimo legal, pedindo inclusive a substituição dessa pena por uma multa na forma do artigo 44, §2º do CP. E por fim, bater novamente na questão da indenização

OBS – em um caso real seria contraditório sustentar numa mesma petição teses como as que agora são colocadas para vocês, como por exemplo, negar a existência do crime e de uma hora pra outra se passar a trabalhar com a hipótese de erro sobre a pessoa, ou mesmo indenização. Mas, como estamos falando de OAB, que só quer saber se o candidato esta por dentro das teses alegue tudo que for possível. Mais uma vez, peque pelo excesso e não pela omissão

Prezados, esse seria o esboço da petição, vejam não é a petição propriamente dita, mas sim, uma “lista” das informações necessárias para a confecção da peça prática profissional.

Sigamos agora com a análise das questões:

QUESTÃO 1

Raimundo, já de posse de veículo automotor furtado de concessionária, percebe que não tem onde guardá-lo antes de vendê-lo para a pessoa que o encomendara. Assim, resolve ligar para um grande amigo seu, Henrique, e após contar toda sua empreitada, pede-lhe que ceda a garagem de sua casa para que possa guardar o veículo, ao menos por aquela noite. Como Henrique aceita ajudá-lo, Raimundo estaciona o carro na casa do amigo. Ao raiar do dia, Raimundo parte com o veículo, que seria levado para o comprador.

Considerando as informações contidas no texto responda, justificadamente, aos itens a seguir.

A) Raimundo e Henrique agiram em concurso de agentes? (Valor: 0,75)

B) Qual o delito praticado por Henrique? (Valor: 0,50)

Respostas:

A) – não se verifica no caso a figura do concurso de agentes, o que há de fato são dois crimes, cada um imputável ao seu autor, ou seja, um praticado pelo Raimundo que foi o furto artigo 155 do CPP, onde depois de já tê-lo consumado, recebeu ajuda do seu amigo Henrique, este que por sua vez praticou o crime favorecimento real do artigo 349 do CP.

B) justamente por não ter havido coparticipação nem crime de receptação, e por ter ficado claro que o dolo de Henrique, depois de conhecer a prática do crime de furto, era de ajudar seu amigo de forma a garantir a impunidade do crime. Nota-se na conduta do mesmo, enquadramento perfeito na conduta típica do artigo 349 do CP, que refere-se justamente ao crime de favorecimento real.

QUESTÃO 2

Wilson, extremamente embriagado, discute com seu amigo Junior na calçada de um bar já vazio pelo avançado da hora. A discussão torna-se acalorada e, com intenção de matar, Wilson desfere quinze facadas em Junior, todas na altura do abdômen. Todavia, ao ver o amigo gritando de dor e esvaindo-se em sangue, Wilson, desesperado, pega um taxi para levar Junior ao hospital. Lá chegando, o socorro é eficiente e Junior consegue recuperar-se das graves

lesões sofridas. Analise o caso narrado e, com base apenas nas informações dadas, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir.

A) É cabível responsabilizar Wilson por tentativa de homicídio? (Valor: 0,65)

B) Caso Junior, mesmo tendo sido socorrido, não se recuperasse das lesões e viesse a falecer no dia seguinte aos fatos, qual seria a responsabilidade jurídico-penal de Wilson? (Valor: 0,60)

Respostas:

A) não, pois no casso narrado, se esta diante de claro caso de arrependimento eficaz nos exatos termos do artigo 15 do CP, que é categórico em dizer que aquele desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados. Desta forma, considerando que o Wilson não só desistiu da execução como ainda providenciou socorro que foi preponderante para salva a vida de Junior, só deverá responder pelo crime de lesão corporal, que conforme narrado, seria grave na forma do artigo 129, §1, inciso II do CP

B) sobrevindo o resultado morte, significa que o arrependimento não foi eficaz. Dessa forma, Wilson responderia pelo crime de homicídio consumado. Podendo, todavia, ser beneficiado pela atenuante genérica do artigo 65, inciso III, alíneas “b”, sujeito ainda a causa especial de diminuição de pena vista no §1º do artigo 121.

QUESTÃO 3

Mário está sendo processado por tentativa de homicídio uma vez que injetou substância venenosa em Luciano, com o objetivo de matá-lo. No curso do processo, uma amostra da referida substância foi recolhida para análise e enviada ao Instituto de Criminalística, ficando comprovado que, pelas condições de armazenamento e acondicionamento, a substância não fora hábil para produzir os efeitos a que estava destinada. Mesmo assim, arguindo que o magistrado não estava adstrito ao laudo, o Ministério Público pugnou pela pronúncia de Mário nos exatos termos da denúncia.

Com base apenas nos fatos apresentados, responda justificadamente.

A) O magistrado deveria pronunciar Mário, impronunciá-lo ou absolvê-lo sumariamente? (Valor: 0,65)

B) Caso Mário fosse pronunciado, qual seria o recurso cabível, o prazo de interposição e a quem deveria ser endereçado? (Valor: 0,60)

Respostas:

A) Diante do resultado da perícia resta inequívoca a completa ineficiência do meio de empregado configurando-se assim a clássica figura do crime impossível vista no artigo 17 do CP. Obrigando assim ao magistrado que com base no artigo 415, III do CPP, haja vista que a figura do crime impossível, como o próprio nome diz, ainda que tenha existido uma conduta positiva ela não constitui infração penal.

B) no case de pronúncia, o recurso cabível é o Recurso em Sentido Estrito com base no artigo 581, inciso IV do CPP, no prazo de 5 dias, e o endereçado será para o juiz a quo, o mesmo que proferiu a decisão, ou seja, excelentíssimo senhor doutor juiz direito da ....vara criminal do Júri da comarca de...

OBS – alguns alunos poderiam se confundir nessa questão, e para que isso não ocorra deve ficar atendo a pergunta, veja que a pergunta foi apenas sobre o prazo de interposição do recurso e o seu prazo. Notem que em nenhum momento falou-se em razões, estas que por sua vez são julgadas pelo tribunal.

Outro ponto é saber distinguir e identificar que quando se fala em pronúncia fala-se em uma das decisões proferidas na primeira fase do júri, por isso mesmo o endereçamento é para o juiz de direito da vara criminal do júri. Noutro quadro, caso fosse um recurso na segunda fase do júri o endereçamento seria diferente, deveria ser para o juiz presidente do tribunal popular do júri.

QUESTÃO 4

Laura, empresária do ramo de festas e eventos, foi denunciada diretamente no Tribunal de Justiça do Estado “X”, pela prática do delito descrito no Art. 333 do CP (corrupção ativa). Na mesma inicial acusatória, o Procurador Geral de Justiça imputou a Lucas, Promotor de Justiça estadual, a prática da conduta descrita no Art. 317 do CP (corrupção passiva).

A defesa de Laura, então, impetrou habeas corpus ao argumento de que estariam sendo violados os princípios do juiz natural, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa; arguiu, ainda, que estaria ocorrendo supressão de instância, o que não se poderia permitir.

Nesse sentido, considerando apenas os dados fornecidos, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir.

A) Os argumentos da defesa de Laura procedem? (Valor: 0,75)

B) Laura possui direito ao duplo grau de jurisdição? (Valor: 0,50)

Respostas:

A) os argumentos da defesa não merecem prosperar posto que realmente, diante da regra continência existente entre os crimes e os réus, deve-se aplicar a regra do artigo 78, inciso III do CPP, que determina justamente que nesses casos, havendo concursos entre jurisdições diversas deverá prevalecer aquela de maior graduação. No caso como um dos réu é promotor de justiça, que possuir foro especial pela função exercida atrairá também a ré Laura para que juntos respondam no tribunal de justiça competente.

Quando a isso, há inclusive um sumula do STF, qual seja a 704, que é taxativa em dizer que tal atração gerada pela continência não fere o princípio do juiz natural nem tampouco o contraditório e ampla defesa, e por consequência o devido processo legal.

B) O direito de Laura ao duplo grau de jurisdição resta prejudicado, pois aquele que analisaria, ou melhor, que exerceria o duplo grau de jurisdição, já esta julgado o processo de forma originária. Não significa dizer que ela não terá direito a recurso, muito pelo contrário, poderá a seu modo e a contento do que manda a lei, lançar mão dos recursos disponíveis e cabíveis para atacar acórdão se este for o caso.