PRISÕES
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Conceito
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A prisão é o cerceamento da
liberdade de locomoção, é o encarceramento. Pode advir de decisão
condenatória transitada em julgado, que é a chamada prisão
pena ou, ainda,
ocorrer no curso da persecução penal, dando ensejo à prisão
sem pena, também
conhecida por prisão cautelar, provisória ou processual.
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Formalidades
e execução
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– Mandado de prisão: em regra, é o título a viabilizar
a realização da prisão. Deve atender aos seguintes requisitos: ser lavrado
pelo escrivão e assinado pela autoridade competente; designar a pessoa que
tiver de ser presa pelo nome, alcunha ou sinais característicos; indicar o valor da fiança; ser
dirigido ao responsável pela execução da prisão.
Será passado em duas vias, sendo
uma entregue ao preso (informando dia, hora e o local da diligência), ficando
a outra com a autoridade (devidamente assinada pelo preso). Considera-se
realizada a prisão em virtude de mandado quando o executor, identificando-se,
apresenta o mandado e intima a pessoa a acompanhá-lo. Em se tratando de
infração inafiançável, a prisão pode ser realizada sem a apresentação do
mandado, sendo o preso imediatamente apresentado à autoridade que tenha
expedido a ordem.
– Restrição de horário e inviolabilidade
domiciliar: a
prisão poderá ser realizada durante o dia ou noite, respeitando-se as
restrições relativas à inviolabilidade domiciliar. Havendo a necessidade de
realização da prisão com ingresso domiciliar, seja a casa de terceiro ou da
própria pessoa a ser presa, o morador será intimado a entregar o preso ou a
entregar-se, à vista da ordem de prisão.
– Prisão em perseguição: é possível que o capturando
empreenda fuga para ilidir a diligência, ou para evitar a realização do
flagrante, dando ensejo ao início da perseguição. Nesses casos (art. 290, §
1º, CPP), permite-se que a prisão seja realizada
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Formalidades
e execução |
– Prisão
em território diverso da atuação judicial: se o infrator estiver fora do país, a realização
da prisão deve atender às leis ou tratados que dizem respeito à extradição.
Já se o mesmo se encontra no território nacional, em local diverso da
jurisdição da autoridade judicial que expediu o mandado, poderá ser deprecada
a sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado.
Havendo urgência, pode-se dispensar a expedição de precatória, nos termos do
parágrafo único do art. 289, CPP.
– Prisão
especial: algumas
pessoas, em razão da função desempenhada, terão direito a recolhimento em
quartéis ou a prisão especial, enquanto estiverem na condição de presos
provisórios.
– Emprego
de força e uso de algemas: a autoridade policial deve garantir o cumprimento do mandado de
prisão, ou a efetivação da prisão
– Regime
disciplinar diferenciado: inserido pela Lei nº 10.792/2003, tem cabimento, tanto aos presos
provisórios como definitivos.
a) Cabimento:
crime doloso constituindo falta grave e ocasionando a subversão da ordem ou
da disciplina interna do estabelecimento; presos que apresentem alto risco
para a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade; fundadas suspeitas
de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações
criminosas, quadrilha ou bando.
b) Conseqüências:
recolhimento em cela individual; visitas semanais de duas pessoas, sem contar
as crianças, com duração de duas horas; saída da cela por duas horas diárias
para banho de sol.
c) Duração:
360 dias, sem prejuízo de repetição da sanção em caso de falta grave da mesma
espécie, respeitado o limite de 1/6 da pena aplicada. Admite-se o isolamento
preventivo do preso faltoso pelo prazo de até 10 dias. É o que impropriamente
se tem chamado de RDD cautelar.
d) Algumas
críticas: a inserção em RDD, sem julgamento definitivo quanto à prática de
crime doloso, fere a presunção de inocência; a inclusão no RDD em razão de o
detento representar alto risco para a segurança do estabelecimento ou da
sociedade é imputar o ônus da falência do sistema prisional exclusivamente ao
preso, caracterizando o direito penal do autor, vedado em nosso ordenamento
jurídico; o ideal ressocializador, ressaltado pelo art. 1º da LEP, foi
esquecido, pois o RDD imprime ao infrator uma sanção estática, onde nada é
permitido, leitura, esportes, trabalho, jogos etc.
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PRISÃO EM FLAGRANTE
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Conceito
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A prisão em flagrante é a que
resulta no momento e no local do crime. É uma medida restritiva de liberdade,
de natureza cautelar e caráter eminentemente administrativo, que não exige
ordem escrita do juiz, porque o fato ocorre de inopino.
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Espécies de flagrante
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– Flagrante
próprio (art. 302,
I e II, CPP): o agente é surpreendido cometendo a infração penal ou quando
acaba de cometê-la. A prisão deve ocorrer de imediato, sem o decurso de
qualquer intervalo de tempo.
– Flagrante
impróprio (art.
302, III, CPP): o agente é perseguido, logo após a infração, em situação que
faça presumir ser o autor do fato. Não existe um limite temporal para o
encerramento da perseguição.
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Espécies de flagrante
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– Flagrante
presumido (art.
302, IV, CPP): o agente é preso, logo depois de cometer a infração, com
instrumentos, armas, objetos ou papéis que presumam ser ele o autor da
infração. Note que esta espécie não exige perseguição.
– Flagrante
compulsório ou obrigatório (art.
– Flagrante
facultativo (art.
301 CPP): é a faculdade legal que autoriza qualquer do povo a efetuar ou não
a prisão em flagrante.
– Flagrante
esperado:
a atividade da
autoridade policial antecede o início da execução delitiva. A polícia
antecipa-se ao criminoso, e, tendo ciência de que a infração ocorrerá, sai na
frente, fazendo campana (tocaia), e realizando a prisão quando os atos
executórios são deflagrados. Nada impede que o flagrante esperado seja
realizado por particular.
– Flagrante
preparado ou provocado: o agente é induzido ou instigado a cometer o delito, e, neste
momento, acaba sendo preso
– Flagrante
prorrogado: a
autoridade policial tem a faculdade de aguardar, do ponto de vista da
investigação criminal, o momento mais adequado para realizar a prisão, ainda
que sua atitude implique na postergação da intervenção.
– Flagrante
forjado: é aquele
armado, fabricado, realizado para incriminar pessoa inocente. É uma
modalidade ilícita de flagrante, onde o único infrator é o agente forjador,
que pratica o crime de denunciação caluniosa, e sendo agente público, também
abuso de autoridade.
– Flagrante
por apresentação:
quem se entrega à polícia não se enquadra em nenhuma das hipóteses legais
autorizadoras do flagrante. Assim, não será autuado.
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FLAGRANTE NAS VÁRIAS ESPÉCIES DE CRIME
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Crime
permanente |
Para Cezar Roberto Bitencourt, permanente é o crime cuja consumação se
alonga no tempo, dependente da atividade do agente, que poderá cessar quando
este quiser. Enquanto não cessar a permanência, a prisão em flagrante poderá
ser realizada a qualquer tempo, mesmo que para tanto seja necessário o
ingresso domiciliar.
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Crime
habitual |
O crime habitual é aquele que materializa o modo
de vida do infrator, exigindo, para a consumação, a reiteração de condutas,
que por sua repetição, caracterizam a ocorrência da infração. Pela
dificuldade no caso concreto de aferir a reiteração de atos, somos
partidários do entendimento de que não cabe flagrante nas infrações
habituais.
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Crime de ação penal privada e pública
condicionada |
Nesses casos, para a lavratura do
auto de prisão em flagrante, deverá haver a manifestação de vontade do
respectivo legitimado. Se a vítima não puder imediatamente ir à delegacia
para se manifestar, por ter sido conduzida ao hospital ou por qualquer motivo
relevante, poderá fazê-lo no prazo de entrega da nota de culpa. Caso a vítima
não emita autorização, deve a autoridade policial liberar o ofensor, sem
nenhuma formalidade, documentando o ocorrido em boletim de ocorrência, para
efeitos de praxe.
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Crime
continuado |
Na hipótese de continuidade
delitiva (art. 71, CP), temos, indubitavelmente, várias condutas,
simbolizando várias infrações; contudo, por uma fixação jurídica, irá haver,
na sentença, a aplicação da pena de um só crime, exasperada de um sexto a
dois terços. Como existem várias ações independentes, irá incidir,
isoladamente, a possibilidade de se efetuar a prisão em flagrante por cada
uma delas. É o que se chama de flagrante fracionado.
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Infração
de menor
potencial ofensivo |
Nas infrações de menor potencial
ofensivo, ao invés da lavratura do auto de flagrante, teremos a realização do
termo circunstanciado, desde que o infrator seja imediatamente encaminhado
aos juizados especiais criminais ou assuma o compromisso de comparecer,
quando devidamente notificado. Caso contrário, o auto será lavrado,
recolhendo-se o mesmo ao cárcere, salvo se for admitido a prestar fiança, nas
infrações que a comportem, ou se puder livrar-se solto, dentro das hipóteses
do art. 321 do CPP.
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SUJEITOS DO FLAGRANTE
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Sujeito ativo
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É aquele que efetua a prisão; pode
ser qualquer pessoa, integrante ou não da força policial. Já o condutor
é a pessoa que
apresenta o preso à autoridade que presidirá a lavratura do auto, nem sempre
correspondendo àquele que efetuou a prisão.
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Sujeito passivo
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É aquele detido em situação de flagrância. Em regra, pode ser qualquer
pessoa. Exceções: a) o Presidente da República somente poderá ser preso com o
advento de sentença condenatória transitada em julgado; b) os diplomatas
estrangeiros podem desfrutar da possibilidade de não ser presos em flagrante,
a depender dos tratados e convenções internacionais; c) os membros do
Congresso Nacional só podem ser presos em flagrante por crime inafiançável.
Atenção para a interpretação dada pelo STF no informativo n.135 que entende
que há perda da imunidade parlamentar para congressista que se afasta para
exercer cargo no Poder Executivo; d) os magistrados só poderão ser presos em
flagrante por crime inafiançável, devendo a autoridade fazer a imediata
comunicação e apresentação do magistrado ao Presidente do respectivo
Tribunal; e) os membros do MP só poderão ser presos em flagrante por crime
inafiançável, devendo a autoridade
fazer em 24 horas a comunicação e apresentação do membro do MP ao respectivo
Procurador-Geral; f) os advogados somente poderão ser presos em flagrante,
por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável, sendo
necessária a presença de representante da OAB, nas hipóteses de flagrante em
razão do exercício profissional, para a lavratura do auto, sob pena de nulidade;
g) “Nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de
ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária
competente” (art. 106, Lei nº 8.069/1990); h) o motorista que presta pronto e
integral socorro à vítima de acidente de trânsito não será preso em
flagrante, nem lhe será exigida fiança (art. 301, CTB).
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Autoridade competente
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Em regra, a autoridade policial da
circunscrição onde foi efetuada a prisão é a que possui atribuição para
presidir a lavratura do auto.
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PROCEDIMENTOS E FORMALIDADES
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a) A
autoridade, antes de lavrar o auto, deve comunicar à família do preso ou
pessoa por ele indicada a ocorrência da prisão.
b) Aquele
que levou o preso até a presença da autoridade será ouvido, sendo suas
declarações reduzidas a termo, colhida a sua assinatura, e sendo-lhe entregue
cópia do termo e recibo de entrega do preso.
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c) Na
seqüência, serão ouvidas as testemunhas que tenham algum conhecimento do
ocorrido, e que acompanham o condutor.
d) Em
que pese a lei ser omissa quanto a oitiva da vítima nesta fase, é de bom tom
que a mesma seja ouvida, prestando sua contribuição para o esclarecimento do
fato e para a caracterização do flagrante.
e) A
lei fala em interrogatório do acusado (quando deveria falar conduzido),
o que é uma evidente impropriedade, afinal ainda não existe imputação nem
processo. O preso será ouvido, assegurando-se o direito ao silêncio.
Admite-se a presença do advogado, embora não seja imprescindível à lavratura
do auto.
f) Ao
final, convencida a autoridade que a infração ocorreu, que o conduzido
concorreu para a mesma e que se trata de hipótese legal de flagrante delito,
determinará ao escrivão que lavre e encerre o auto de flagrante. Não estando
convencida a autoridade de que o fato apresentado autorizaria o flagrante,
deixará de autuar o mesmo, relaxando a prisão que já existe desde a captura.
Também não permanecerá preso o conduzido que se livrar solto ou se for
admitido a prestar fiança. Os termos de declaração do condutor e das
testemunhas serão anexados ao auto, e este último será assinado pela
autoridade e pelo preso.
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Nota de culpa
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A nota de culpa se presta a
informar ao preso os responsáveis por sua prisão, além dos motivos da mesma,
contendo o nome do condutor e das testemunhas, sendo assinada pela
autoridade. Será entregue em 24 horas da realização da prisão, mediante
recibo. A entrega da nota de culpa é de vital importância para a validade da
prisão.
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Remessa à autoridade
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O auto de prisão em flagrante,
acompanhado de todas as oitivas colhidas, será encaminhado à autoridade
judicial competente em 24 horas da realização da prisão.
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PRISÃO PREVENTIVA
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Conceito
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É a prisão de natureza cautelar
mais ampla, sendo uma eficiente ferramenta de encarceramento durante o
inquérito policial e na fase processual. A preventiva só se sustenta se
presentes o lastro probatório mínimo a indicar a ocorrência da infração, os
eventuais envolvidos, além de algum motivo legal que fundamente a necessidade
do encarceramento.
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Pressupostos
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a) prova
da existência do crime;
b) indícios
suficientes da autoria.
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As hipóteses
de decretação
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Além dos pressupostos indicados, é
necessário que se apresente o fator de risco a justificar a efetividade da
medida. Vejamos assim quais os fundamentos legais para a preventiva:
a) garantia da ordem pública: filiamo-nos à corrente
intermediária, conferindo uma interpretação constitucional à acepção da ordem
pública, acreditando que a mesma está em perigo quando o criminoso simboliza
um risco, pela possível prática de novas infrações, caso permaneça em
liberdade.
b) conveniência da instrução criminal: tutela-se a livre produção
probatória, impedindo que o agente comprometa de qualquer maneira a busca da
verdade.
c) garantia de aplicação da lei penal: evita-se a fuga do agente, que
deseja eximir-se de eventual cumprimento da sanção penal.
d) garantia da ordem econômica: visa a evitar que o indivíduo, se
solto estiver, continue a praticar novas infrações afetando a ordem
econômica.
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Infrações que comportam
a medida
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Em regra, a preventiva tem
cabimento na persecução penal para apuração dos crimes dolosos apenados com
reclusão. Excepcionalmente, os crimes dolosos apenados com detenção comportam
a medida, se o criminoso é vadio; se existe dúvida sobre a identidade e o
agente não oferece elementos para esclarecê-la; se o condenado é reincidente
em crime doloso; se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a
mulher.
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Decretação
e sistema recursal
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O juiz pode decretar a prisão
preventiva de ofício; atendendo a requerimento do MP ou do querelante; ou
provocado por representação da autoridade policial. A preventiva terá
cabimento durante toda a persecução, tanto nos crimes de ação pública, quanto
nos de ação penal privada, desde que atendidos os requisitos legais. Nos
Tribunais, a medida poderá ser tomada pelo relator, nos crimes de competência
originária. A medida não poderá ser executada em até cinco dias antes e
quarenta e oito horas depois das eleições.
Nada impede que uma vez relaxada a
prisão em flagrante, seja decretada, na seqüência, a preventiva, se atendidas
as exigências para a decretação da medida. Todavia, a preventiva é
absolutamente incompatível com o instituto da liberdade provisória, seja ela
com ou sem fiança.
As decisões interlocutórias que
versem sobre prisão e liberdade são recorríveis quando desfavoráveis ao
pleito carcerário. Negando a liberdade, normalmente são irrecorríveis,
hipótese em que a defesa deverá valer-se do habeas corpus.
Se o juiz de primeiro grau
indeferir requerimento de prisão preventiva, ou revogar a medida, colocando o
agente em liberdade, as duas decisões podem ser combatidas através do recurso
em sentido estrito. Já se o juiz nega o pedido de revogação da preventiva, ou
decreta a mesma, estas decisões, por ausência de previsão legal, não comportam
recurso, cabendo a defesa invocar a ação de habeas
corpus. Se a deliberação é do relator, nas hipóteses de competência originária dos Tribunais, caberá o recurso de agravo, no prazo de cinco dias, ao teor do art. 39 da Lei nº 8.038/1990. |
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Fundamentação
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O magistrado está obrigado a
indicar no mandado os fatos que se subsumem à hipótese autorizadora da
decretação da medida, sob pena de, não atendendo à exigência constitucional,
reconhecimento da ilegalidade da prisão. Tem-se admitido, contudo, que o juiz
arrime a decisão com os fundamentos trazidos na representação da autoridade
policial ou na representação do Ministério Público. Faltando fundamentação e
uma vez impetrado habeas corpus, não haverá a convalidação da
preventiva e supressão da omissão pelas informações prestadas pela autoridade
ao Tribunal, pois a fundamentação deve existir no momento em que a preventiva
foi decretada.
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Revogação
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A prisão preventiva é movida pela
cláusula rebus sic stantibus, assim, se a situação das coisas se
alterar, revelando que a medida não é mais necessária, a revogação é
obrigatória. Deve o magistrado revogar a medida, de ofício, ou por
provocação, sem a necessidade de oitiva prévia do Ministério Público. O
promotor será apenas intimado da decisão judicial, para se desejar,
apresentar o recurso cabível à espécie. Todavia, uma vez presentes novamente
os permissivos legais, nada obsta a que o juiz a decrete novamente, quantas
vezes se fizerem necessárias.
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Apresentação
espontânea
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A apresentação espontânea do agente
à autoridade ilide a prisão em flagrante, por ausência de previsão legal
autorizando o flagrante nestas situações. Nada impede, uma vez presentes os
requisitos legais, que se represente pela decretação da prisão preventiva, ou
até mesmo pela temporária.
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Preventiva X excludentes
de ilicitude
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Se pela análise dos autos
percebe-se que o agente atuou sob o manto de uma excludente de ilicitude, a
preventiva não será decretada.
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PRISÃO TEMPORÁRIA
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Conceito
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A temporária é a prisão de natureza
cautelar, com prazo preestabelecido de duração, cabível exclusivamente na
fase do inquérito policial, objetivando o encarceramento em razão das
infrações seletamente indicadas na legislação.
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Decretação
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A prisão temporária está adstrita à
cláusula de reserva jurisdicional, e, em face do disposto no art. 2º da Lei
nº 7.960/1989, somente pode ser decretada pela autoridade judiciária,
mediante representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério
Público. A temporária não pode ser decretada de ofício pelo juiz, pressupondo
provocação.
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Cabimento
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É essencial a presença do fumus
comissi delicti e do periculum libertatis para que a medida seja
decretada. O art. 1º da Lei nº 7.960/1989 trata da matéria, admitindo a
temporária nas seguintes hipóteses:
– (inc.
I) quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;
– (inc.
II) quando o Indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos ao
esclarecimento de sua identidade;
– (inc.
III) quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na
legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes
crimes: a) homicídio doloso; b) seqüestro ou cárcere privado; c) roubo; d)
extorsão; e) extorsão mediante seqüestro; f) estupro; g) atentado violento ao
pudor; h) rapto violento; i) epidemia com resultado de morte; j)
envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal
qualificado pela morte; l) quadrilha ou bando; m) genocídio, em qualquer de
suas formas típicas; n) tráfico de drogas; o) crimes contra o sistema
financeiro; p) os crimes hediondos e assemelhados, quais sejam, tráfico,
tortura e terrorismo, mesmo os não contemplados no rol do art. 1º da Lei n.º
7.960/1989, por força do § 4º do art. 2º da Lei n.º 8.072/1990 (Lei de Crimes
Hediondos), são suscetíveis de prisão temporária.
A grande discussão sobre o
cabimento da temporária diz respeito ao preenchimento dos elementos que
justifiquem a decretação da medida. São diversas as correntes sobre o tema,
prevalecendo a que admite a temporária com base no inciso III obrigatoriamente,
pois ele materializaria a fumaça do bom direito para a decretação da medida (fumus
comissi delicti), e, além dele, uma das hipóteses dos incisos I ou II: ou
é imprescindível para as investigações, ou o indiciado não possui residência
fixa, ou não fornece elementos para a sua identificação.
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Prazos
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– Regra
geral: 5 dias, prorrogáveis por mais 5 dias em caso de comprovada e extrema
necessidade;
– Crimes hediondos e
assemelhados, quais sejam, tráfico, terrorismo e tortura
(parágrafo 4º,
art. 2º, Lei nº 8.072/1990): o prazo da prisão temporária é de 30 dias,
prorrogáveis por mais 30 dias, em caso de comprovada e extrema necessidade.
A prorrogação pressupõe
requerimento fundamentado, cabendo ao magistrado deliberar quanto a sua
admissibilidade. Não cabe prorrogação de ofício. Na prorrogação, deve o
magistrado ouvir o MP quando o pedido for realizado pela autoridade policial.
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Procedimento
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a) O
juiz é provocado pela autoridade policial, mediante representação, ou por
requerimento do Ministério Público;
b) O
juiz, apreciando o pleito, tem 24 horas para, em despacho fundamentado,
decidir sobre a prisão, ouvindo para tanto o MP, nos pedidos originários da
polícia;
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Procedimento
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c) Decretada
a prisão, o mandado será expedido em duas vias, sendo que uma delas, que será
entregue ao preso, serve como nota de culpa;
d) Efetuada
a prisão, a autoridade policial informará o preso dos direitos assegurados na
CF;
e) Durante
o prazo da temporária, pode o juiz, de ofício, a requerimento do MP ou
defensor, “determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações
e esclarecimentos da autoridade policial e submetê-lo a exame de corpo de
delito” (§ 3º, art. 2º).
f) Decorrido
o prazo legal o preso deve ser posto imediatamente em liberdade, salvo se for
decretada a preventiva.
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Prisão decorrente
da decisão de pronúncia |
Cabe ao juiz, pronunciando o réu,
sendo o crime afiançável, arbitrar o valor da fiança para concessão ou
manutenção da liberdade provisória, sem prejuízo da admissibilidade da
liberdade provisória sem fiança, sendo que neste último caso, terá que ouvir
o MP (§ 2º, art. 413, CPP).
O juiz decidirá, “motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou
substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente
decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação
da prisão ou imposição de qualquer das medidas previstas no Título IX deste
Código” (§ 3º, art. 413, CPP).
Exige-se do magistrado a
fundamentação da gestão do cárcere ou da liberdade provisória, e a pronúncia
é o momento para reafirmar os motivos já existentes, ou detectar as razões
que apareceram para decretação prisional, que nesta hipótese, não mais se
justifica pelos maus antecedentes ou pela reincidência, que ficam
absolutamente superados (Lei n. 11689/20008), substituídos pela presença ou
não dos fundamentos da prisão preventiva. Logo, prisão decorrente de
pronúncia, propriamente dita, acabou.
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Prisão
decorrente de sentença
condenatória
recorrível
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O parágrafo
único do art. 387, CPP (em virtude da Lei n.º 11.719/08), dispõe que na
sentença condenatória o juiz “decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção
ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida
cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser
interposta”.
Cabendo liberdade provisória,
deverá concedê-la, com ou sem fiança.
Se o réu responde ao processo em
liberdade, a justificação da prisão também é de rigor, e o móvel passa a ser
basicamente a presença ou não dos fundamentos da preventiva, já que os maus
antecedentes e a reincidência como base para prisão foram revogados.
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PRISÃO ADMINISTRATIVA
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De forma inapropriada, temos dentro
do CPP o tratamento da prisão de natureza administrativa, ligada desta
maneira a uma autoridade administrativa e com fins da mesma natureza.
O art. 319 faz a seguinte previsão,
contemplando a prisão administrativa para:
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I – contra remissos ou omissos em
entrar para os cofres públicos com dinheiros a seu cargo, a fim de
compeli-los a que o façam (o omisso é aquele que deixa de efetivar o
recolhimento aos cofres públicos de valores que tenha recebido em razão da
função, ao passo que o remisso é o que retarda tal entrega);
II – contra estrangeiro desertor de
navio de guerra ou mercante, surto em porto nacional (o requerimento seria
feito pelo cônsul do país a que pertencesse o navio ao juiz federal
competente);
III – nos demais casos previstos em
lei (a legitimidade para a decretação migrou, ressalvadas as hipóteses
constitucionais como a transgressão militar, para a apreciação do judiciário.
Já os motivos e os fins continuam administrativos, mas a legitimidade da
medida não mais).
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PRISÃO CIVIL
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A prisão
decretada na esfera cível, ao que ocorre com o inadimplente em alimentos ou
do depositário infiel (art. 5º, LXVII, CF), “será executada pela autoridade
policial a quem forem remetidos os respectivos mandados” (art. 320, CPP).
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PRISÃO PARA AVERIGUAÇÕES
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Instrumento
utilizado como forma manifesta de constrangimento, implicava no arrebatamento
de pessoas pelos órgãos de investigação, que eram literalmente presas, para
aferir a vinculação das mesmas a uma infração, ou para investigar a sua vida
pregressa. Esta prisão para averiguação é de todo ilegal, caracterizando
abuso de autoridade.
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LIBERDADE
PROVISÓRIA
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CONCEITO
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A liberdade provisória é um estado
de liberdade, circunscrito em condições e reservas, que impede ou substitui a
prisão cautelar, atual ou iminente.
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ESPÉCIES
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Liberdade provisória
obrigatória
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Trata-se de direito incondicional
do infrator, que ficará em liberdade, mesmo tendo sido surpreendido em
flagrante.
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Liberdade provisória
permitida
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É admitida quando não estiverem
presentes os requisitos de decretação da preventiva, e quando a lei não vedar
expressamente.
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Liberdade provisória vedada
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É vedada quando couber prisão
preventiva e nas hipóteses que a lei estabelecer expressamente a proibição.
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LIBERDADE
PROVISÓRIA SEM FIANÇA
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Existe uma maior facilidade, em
razão do menor índice de exigências, de permanecer em liberdade sem pagar
fiança, do que pagando. A fiança, pelo atual tratamento do código, acaba por
ser um instituto em desuso, de segundo plano, pois intuitivamente, em face do
menor ônus, acaba-se lançando mão da liberdade provisória sem a prestação de
fiança.
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Liberdade provisória
sem fiança e sem vinculação |
Ocorre naquelas situações em que a
liberdade provisória será concedida compulsoriamente, sem nenhuma imposição
ao beneficiado, devendo a autoridade policial lavrar o auto, e em seguida
liberar o agente.
Terá cabimento nos seguintes casos
(art. 321, CPP):
I – Nas infrações cuja pena de
multa é a única cominada;
II – Nas infrações cujo máximo de
pena privativa de liberdade, seja isolada, cumulada ou alternada, não
ultrapasse a três meses.
Há mais uma
hipótese de liberdade provisória sem fiança e sem vinculação prevista no art.
301 do Código de Trânsito (Lei n.º 9.503/1997): “ condutor de veículo, nos
casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão
em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro”.
Já a Lei nº 11.343/2006 (Tóxicos),
apresenta uma situação peculiar, pois o usuário de drogas, tratado no âmbito
da lei dos Juizados, será encaminhado à presença do juiz para a lavratura do
TCO, com a colheita do respectivo compromisso de comparecimento. Contudo,
mesmo não se comprometendo, ainda assim está vedada a sua detenção (§ 3º,
art. 48). Se mesmo não assumindo o compromisso ainda assim não ficará preso,
é mais um caso de liberdade provisória sem fiança incondicionada.
Não gozarão do instituto os vadios
e aqueles que já tenham sido condenados por crime doloso, em sentença
transitada em julgado, e venham a praticar um novo crime doloso.
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Liberdade provisória
sem fiança e com vinculação |
É a liberdade provisória
condicionada, apesar de não exigir fiança. O infrator permanecerá em
liberdade, submetendo-se às exigências legais, sem necessidade de realizar
nenhum implemento pecuniário.
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Liberdade provisória
sem fiança e com vinculação |
1.
Auto de flagrante X excludentes de ilicitude: lavrado o auto de prisão em
flagrante, será remetido, em 24 horas, ao magistrado. Percebendo o magistrado
que o infrator atuou amparado por uma excludente de ilicitude, é um sinal da
probabilidade da ausência de crime. Caberá ao juiz, ouvindo previamente o MP,
conceder liberdade provisória, de ofício ou por provocação, sem a necessidade
do pagamento de fiança. O beneficiado apenas irá se comprometer ao
comparecimento a todos os atos do inquérito e do processo, para os quais seja
devidamente intimado. Ressalte-se que o instituto é um direito daquele que atende
aos requisitos legais, e não uma mera faculdade judicial.
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2.
Auto de flagrante X inexistência de hipótese autorizadora da prisão
preventiva
Se o juiz entende que não há risco
a ordem pública, econômica, não se faz conveniente à instrução criminal, pois
o indivíduo não apresenta risco à livre produção probatória, nem há risco de
fuga, deve haver a concessão da liberdade provisória, sem a necessidade de
fiança, assumindo o beneficiário apenas o compromisso de comparecer a todos
os atos da persecução penal, mediante a devida intimação.
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3.
Restrições
a) Crimes
hediondos e assemelhados (tráfico, tortura e terrorismo): estas infrações, como já relatado,
não admitem a prestação de fiança (art. 5º, XLIII, CF). Contudo, por força da
Lei n.º 11.464/2007, alterando o art. 2º, II, da Lei nº 8.072/1990, passaram
a admitir liberdade provisória sem fiança.
b) Estatuto
do desarmamento: o
art. 21 da Lei n.º 10.826/2003 vedava a concessão de liberdade provisória aos
seguintes crimes:
– Posse ou porte ilegal de arma de uso restrito (art. 16);
– Comércio ilegal de arma de fogo (art. 17);
– Tráfico internacional de armas (art. 18).
O STF, apreciando ação direta de
inconstitucionalidade (ADI-3137), declarou tal vedação incompatível com o
texto constitucional. Nesta égide, tais infrações agora admitem liberdade
provisória sem fiança.
c) Crime
organizado: o art.
7º da Lei n.º 9.034/1995 veda qualquer modalidade de liberdade provisória,
com ou sem fiança, “aos agentes que tenham intensa e efetiva participação na
organização criminosa”. Perceba, pela exposição acima, que medida de tal
natureza, vedando de forma absoluta o instituto, àqueles que tenham intensa
participação na organização criminosa, fere a proporcionalidade e não se
arrima com a Carta Maior.
d) Lavagem de dinheiro: o art. 3º, caput,
da Lei n.º 9.613/1998 veda qualquer liberdade provisória à lavagem de
capitais. Repita-se o que já se disse quanto à inconstitucionalidade da
vedação absoluta.
e) Crimes
contra a economia popular e de sonegação fiscal: estas infrações, por envolverem
enriquecimento ilícito, não comportam liberdade provisória sem fiança (art.
310, CPP), contudo admitem a prestação de fiança (art. 325, § 2º, I, CPP).
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Liberdade provisória
sem fiança e com vinculação |
4. Fundamentação: Deve o magistrado sempre
motivar a manutenção da prisão em flagrante, deixando claros os motivos que
não o levaram à concessão da liberdade provisória, em face da necessidade da
segregação cautelar.
Tem
prevalecido o entendimento contrário, sob o fundamento de que a motivação da
manutenção do flagrante é desnecessária, a não ser que o magistrado tenha
sido provocado a se manifestar sobre a concessão da liberdade provisória.
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5.
Outras hipóteses de cabimento
a) O art. 350 do CPP prevê a dispensa
da prestação de fiança àqueles que sejam considerados economicamente hipossuficientes.
b) O art. 69, parágrafo único da Lei
nº 9.099/1995, prevê que àquele surpreendido quando da prática de infração de
menor potencial ofensivo, em sendo “imediatamente encaminhado ao juizado” ou
assumindo o compromisso de a ele comparecer, “não se imporá prisão em
flagrante, nem se exigirá fiança”;
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6.
Sistema recursal
Da concessão da liberdade
provisória sem a prestação de fiança cabe o recurso em sentido estrito. Já a
denegação do instituto curiosamente é irrecorrível, cabendo o socorro à ação
de habeas corpus.
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LIBERDADE
PROVISÓRIA MEDIANTE FIANÇA
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Há uma série de obstáculos à
concessão do instituto, de sorte que paradoxalmente, em regra, é mais fácil
obter a liberdade provisória sem fiança, do que mediante a prestação da
mesma.
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Fiança X liberdade
provisória mediante fiança |
A fiança é uma caução, uma
prestação de valor, para acautelar o cumprimento das obrigações do afiançado.
Já a liberdade provisória mediante
fiança é o direito subjetivo do beneficiário, que atenda aos requisitos
legais e assuma as respectivas obrigações, de permanecer em liberdade durante
a persecução penal
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Objetivos
da fiança
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Busca-se com a fiança obter a
presença do agente a todos os atos da persecução penal, evitando-se os
efeitos deletérios do cárcere preliminar
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Valor
da fiança
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a)
de 1 (um) a 5 (cinco) salários mínimos de referência, quando se tratar
de infração punida, no grau máximo, com pena privativa da liberdade, até 2
(dois) anos;
b)
de 5 (cinco) a 20 (vinte) salários mínimos de referência, quando se
tratar de infração punida com pena privativa da liberdade, no grau máximo,
até 4 (quatro) anos;
c)
de 20 (vinte) a 100 (cem) salários mínimos de referência, quando o
máximo da pena cominada for superior a 4 (quatro) anos.
Pode-se reduzir o valor encontrado
em até 2/3, dependendo da situação financeira do afiançado. Tanto a
autoridade judicial quanto o delegado podem fazê-lo.
Haverá ainda,
pela insuficiência do montante, a possibilidade judicial, destaque-se, de
aumentá-la até o décuplo. O delegado não tem esta faculdade.
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Valor
da fiança
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Em crimes contra a economia popular
e de sonegação fiscal, a liberdade provisória só poderá ser concedida
mediante o pagamento de fiança, analisada pelo magistrado, com valores mais
elevados (inciso II) e se a situação econômica do réu o recomendar, o
quantitativo ainda poderá ser aumentado em até 10 vezes, ou reduzido em até
nove décimos (inciso III).
a)
natureza da infração;
b)
condições pessoais de fortuna;
c)
vida pregressa;
d)
periculosidade;
e)
importância provável das custas;
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Modalidades
de
fiança
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A fiança pode
ser prestada de duas maneiras: por depósito ou por hipoteca, desde que
inscrita em primeiro lugar. O depósito pode ser de dinheiro, pedras, objetos
ou metais preciosos, e títulos da dívida federal, estadual ou municipal (art.
330, CPP). Já os bens dados em hipoteca estão definidos no art. 1.473 do
Código Civil.
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Obrigações
do
afiançado
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A liberdade provisória mediante
fiança é sempre condicionada, exigindo a lei, além do implemento financeiro,
uma série de obrigações ao afiançado, quais sejam: comparecimento perante a
autoridade, toda vez que for intimado para os atos do inquérito e da
instrução; impossibilidade de mudar de residência, sem prévia permissão da
autoridade competente; proibição de ausentar-se por mais de oito dias de sua
residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar em que poderá ser
encontrado; vedação à prática de novas infrações.
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Vedações
legais |
Vedações
do art. 323, CPP:
I – nos crimes punidos com
reclusão, cuja pena mínima seja igual ou superior a 2
anos;
II – nas contravenções de vadiagem
e mendicância (artigos 59 e 60 do Decreto-lei nº 3.688/41);
III – nos crimes dolosos punidos
com pena privativa de liberdade, se o réu já tinha sido condenado por outro
crime doloso, em sentença transitada em julgado;
IV – em qualquer caso, se houver no
processo prova de ser o réu vadio;
V – nos crimes punidos com reclusão, que provoquem clamor público ou
que tenham sido cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa.
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Vedações
do art. 324, CPP:
I – aos que, no mesmo processo,
tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo
justo, qualquer das obrigações impostas para a dispensa da fiança;
II – em caso de prisão por mandado
do juiz do cível, de prisão disciplinar, administrativa ou militar;
III – ao que estiver no gozo da
suspensão condicional da pena ou do livramento condicional, salvo se
processado por crime culposo ou contravenção que admita fiança;
IV – quando presentes os motivos
que autorizam a decretação da prisão preventiva.
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Vedações
legais
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Demais
vedações:
a) Racismo:
por previsão do art. 5º, inciso XLII da CF, é infração inafiançável, apesar
de comportar liberdade provisória sem fiança.
b) Crimes
hediondos e afins (tortura, tráfico e terrorismo): são inafiançáveis (art.
5º, XLIII, CF), mas pela alteração do art. 2º, inciso II, da Lei de Crimes
Hediondos, realizada pela Lei n.º 11.464/2007, passaram a admitir liberdade
provisória sem fiança.
c) Ação
de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o
estado democrático de direito: são inafiançáveis tais condutas, por força do
art. 5º, inciso XLIV, da Constituição do Brasil.
d) Estatuto
do desarmamento (Lei n.º 10.826/2003): o parágrafo único do art. 14 (porte
ilegal de arma de uso permitido) e o parágrafo único do art. 15 (disparo de
arma de fogo), vedavam a admissibilidade de fiança para tais infrações. O
STF, contudo, apreciando a ADI-3137, declarou inconstitucionais esses
dispositivos. Como já admitiam liberdade provisória sem fiança, agora
passaram a ser também infrações afiançáveis.
e) Crime
organizado (Lei n.º 9.034/1995): os agentes que tenham tido intensa e efetiva
participação na organização criminosa, não serão admitidos a prestar fiança
(art. 7º). O dispositivo também vedou a liberdade provisória sem fiança, o
que para nós, por ser vedação absoluta, não passa pelo filtro constitucional.
f) Crimes contra o sistema
financeiro (Lei n.º 7.492/1986): o art. 31 veda a admissibilidade de fiança,
nos crime contra o sistema financeiro apenados com reclusão, se estiverem
presentes os requisitos da preventiva.
g) Lavagem
de dinheiro (Lei n.º 9.613/1998): o art. 3º veda a admissibilidade de fiança
ao branqueamento de capitais, e também impede a liberdade provisória sem
fiança.
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Quebra
da fiança
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A quebra é ocasionada pelo
descumprimento injustificado das obrigações do afiançado, podendo ser
determinada de ofício ou por provocação.
Conseqüências:
– recolhimento ao cárcere,
efetivando-se a prisão que foi evitada pela prestação de fiança, ou
restabelecendo-se aquela previamente existente.
– perda
de metade do valor caucionado, que será destinado ao Tesouro Nacional (Fundo
Penitenciário Nacional, art. 346, CPP). A outra parte será devolvida. Mesmo
que ao final o réu seja absolvido, a quebra não é revertida.
– impossibilidade,
naquele mesmo processo, de nova prestação de fiança (art. 324, I, CPP).
A decisão pela
quebra da fiança comporta recurso em sentido estrito (art. 581, VII, CPP),
que terá efeito suspensivo apenas quanto ao perdimento da metade do valor
prestado em fiança (art. 584, § 3º, CPP). Esse recurso pode ser interposto
até mesmo pelo terceiro que prestou fiança em favor de outrem. Julgado
procedente, a fiança volta a subsistir, colocando-se imediatamente o agente
em liberdade, nas mesmas condições anteriores (art. 342, CPP).
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Perda
da fiança
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Transitada em julgado a sentença
condenatória, não pode o condenado frustrar a efetivação da punição,
esquivando-se da apresentação a prisão, ou evadindo-se para não ser
encontrado pelo oficial ou outra autoridade encarregada de levá-lo ao
cárcere. Se o fizer, a fiança será julgada perdida. Após as deduções
(pagamento de custas, de multa, indenização da vítima), o que restar será
destinado aos cofres federais (art. 345, CPP).
A decisão que decreta a perda
comporta recurso em sentido estrito (art. 581, VII, CPP). Tem efeito
suspensivo quanto à destinação do valor remanescente (art. 584, caput,
CPP).
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Cassação
da fiança
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Possibilidades:
– Concedida por equívoco
(regra). Deve ser cassada, de ofício, ou por provocação. Só o judiciário pode
determinar a cassação.
– Caso
ocorra uma inovação na tipificação do delito, reconhecendo-se a existência de
infração inafiançável (art. 339, CPP). Oferecida a denúncia, a fiança deve
ser prontamente cassada, seja por requerimento do MP, seja de ofício.
– Se
houver aditamento da denúncia, imputando-se mais uma infração ao réu. Como no
concurso material as penas mínimas devem ser somadas, se isso ocorrer e
ultrapassar o limite legal (pena mínima de dois anos), deve haver a cassação.
A decisão de cassação da fiança
comporta recurso em sentido estrito sem efeito suspensivo. Julgado procedente
o recurso, a fiança será restaurada. A cassação pode ocorrer na fase
recursal. Cassada a fiança, diz-se que a mesma foi julgada inidônea.
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Reforço
da fiança
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O reforço é a
necessidade de implementar a fiança (quando for tomada, por equívoco, em
valor insuficiente; quando ocorrer a depreciação material ou perecimento de
bens hipotecados ou caucionados, ou depreciação dos metais ou pedras
preciosas; quando for inovada a classificação do delito, que tenha
repercussão, em razão da alteração da pena, no quantitativo da fiança). Se o
reforço não for realizado, a fiança vai ser julgada sem efeito, com o
conseqüente recolhimento ao cárcere, expedindo-se mandado de prisão. O bem
que tinha sido dado em garantia será integralmente devolvido. A decisão que
julga sem efeito a fiança comporta recurso em sentido estrito, sem efeito
suspensivo. Em face de situação de pobreza, o agente poderá ser dispensado do
reforço, permanecendo em liberdade, com pleno efeito da fiança prestada.
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Dispensa
da fiança
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O art. 350 do CPP dispõe que o
juiz, verificando ser impossível ao réu prestar a fiança por motivo de
pobreza, poderá conceder-lhe a liberdade provisória, sujeitando-o às
obrigações dos artigos 327 e 328. Se o réu infringir, sem motivo justo,
qualquer dessas obrigações ou praticar outra infração penal, será revogado o
benefício.
A dispensa não é uma
discricionariedade do magistrado, mas um direito do beneficiário.
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Procedimento
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Enquanto não transitar em julgado a
sentença, admite-se o arbitramento de fiança, até mesmo da pendência de
recurso especial ao STJ ou de extraordinário ao STF. A fiança pode ser
arbitrada pela autoridade policial ou pela judiciária, independentemente da
prévia oitiva do MP.
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Execução
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Com o advento do trânsito em
julgado da sentença condenatória, os bens dados em garantia devem ser
convertidos em dinheiro, para propiciar o pagamento das custas, indenizar a
vítima, e quitar eventual multa.
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