BREVES APONTAMENTOS SOBRE A TEORIA DO CRIME

Teoria do Crime

            Esta teoria diz que crime é um fato típico, ilícito e culpável. Simplesmente isso.

Diante de um fato basta o operador do direito identificar se ele é típico, ilícito e culpável. Se for, pode-se dizer que ele é um fato criminoso e por consequência há o crime.

Então analisaremos inicialmente o fato típico que é um dos pilares que formam a estrutura do fato criminoso.

Fato típico é o fato material no qual se identifica a efetivação de uma conduta prevista no tipo penal incriminador, e ainda, que afeta ou ameaça de forma relevante bens penalmente tutelados.

Possui os seguintes elementos:

a) conduta (dolosa ou culposa omissiva ou comissiva);

b) resultado jurídico/normativo;

c) nexo de causalidade (entre a conduta e o resultado);

d) tipicidade (formal e conglobante) .

Para que o fato seja típico deve possuir os elementos enunciados. Ressaltando-se que há autores que defendem seja elemento do fato típico o resultado naturalístico. Para essa corrente, tal resultado seria imprescindível, assim como o nexo de causalidade, apenas nos crimes materiais. Entendemos de forma diferente, acreditando que como elemento do fato típico deva figurar o resultado jurídico (normativo), entendendo-se este como a lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado. Sendo que, por este ângulo, todo fato típico deve possuir resultado ^[02], elevando-se este à categoria de elemento essencial.

A despeito da polêmica supra, fato é que, se diante do fato concreto, verifica-se que este não é típico (por conta da ausência ou exclusão de um de seus elementos essenciais), de pronto fica descartada a ocorrência do fato como criminoso.

De outro modo, acaso superada a primeira fase da análise, chegando-se à conclusão do fato ser típico, deve-se investigar se o mesmo é ilícito ou não que sereia o segundo pilar da construção do fato criminoso.

Para saber se o fato é ilícito, a melhor maneira é fazer um raciocínio a contrario sensu; ou seja, deve-se verificar se está presente alguma das excludentes de ilicitude legal e supralegais: a) estado de necessidade; b) legítima defesa; c) estrito cumprimento de dever legal; d) exercício regular de direito; e) livre e eficaz consentimento do ofendido. Se estiver, o fato não é ilícito. Se for lícito, inútil se continuar com a análise, pois isso já leva à conclusão sobre a inexistência de crime.

Concluindo-se pela ilicitude do fato, por último deve-se averiguar se o fato é culpável terceiro pilar da construção do fato criminoso, pelo que se deve averiguar a presença dos elementos essenciais da culpabilidade, quais sejam: a) imputabilidade; b) potencial consciência sobre a ilicitude do fato; c) exigibilidade de conduta diversa.

Primeiro verifica a presença da imputabilidade, o melhor critério também é fazer um raciocínio a contrario sensu, averiguando a presença de uma de suas excludentes, que são as seguintes: a) doença mental (art. 26 do CP); b) imaturidade natural (menoridade penal – art. 27 do CP); c) embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior (art. 28, § 1º, do CP); d) condição de silvícola inadaptado . Presente uma dessas excludentes, não há imputabilidade e, por conseguinte, o fato não é culpável (não há culpabilidade).

Depois verifica quanto à potencial consciência da ilicitude do fato, também a melhor forma de identificar se ela está presente ou não é através da averiguação da presença de sua única excludente: o erro de proibição inevitável (art. 21 do CP, parte intermediária). Acaso tenha ocorrido erro de proibição inevitável, não há potencial consciência da ilicitude do fato, não sendo também o fato culpável.

E por fim a analise da exigibilidade de conduta diversa, prevalece o mesmo raciocínio. Busca-se identificar suas excludentes que são, a princípio, duas (ambas previstas no art. 22 do CP): a) coação moral irresistível; e b) obediência hierárquica. A doutrina majoritária admite, no entanto, causas supralegais de exclusão da exigibilidade de conduta diversa, que devem ser identificadas diante das situações concretas, sempre tendo em mente o raciocínio de que para excluir a exigibilidade de conduta diversa, o proceder do agente deve estar em consonância com o comportamento que a sociedade exige para a situação que se apresenta.

Superada a análise da culpabilidade, chegando-se à conclusão de que o fato é culpável, e já tendo concluído que o mesmo é típico e ilícito, finalmente se pode dizer que estamos diante de um fato criminoso.

Embora pareça simplista o que ora apresentamos, como já dissemos no início, não raras são as situações que até mesmo profissionais de larga experiência cometem erros ao identificar de forma tecnicamente apropriada qual o melhor argumento para defender a absolvição de alguém por não ter cometido crime nenhum.

Quando, no entanto, dissecamos o conceito analítico de crime tudo parece ficar mais fácil, pelo menos para identificarmos onde exatamente está o ponto nefrálgico para o qual devem ser direcionados os estudos no sentido definir, por exemplo, sobre a presença de uma excludente de ilicitude, excludente de culpabilidade, ausência de dolo ou qualquer outra questão que se encontre imersa nas fases que devem ser ultrapassadas até se chegar à conclusão de que um fato é típico, ilícito e culpável.

Então, o crime pode ser analisado sobre três prismas:

a)- formal – é o corpo de normas ( apropria Lei)

b)- Material – conjunto de normas somado a ofensa ao bem jurídico protegido

c)- Analítico – nesse prisma tem-se Três teorias :

                        1ª – Biparti te – o crime é simplesmente ( Fato jurídico Típico e Ilícito) seguem essa teoria os doutrinadores ( Damásio , Del manto ,Paulo Rangel e Fernando Capez)

                        2ª Tripartite – o crime para essa teoria é Fato Típico + ato Ilícito + culpável, essa Teoria é adotada no Brasil , os doutrinadores são Nucci , Grego e outros .

3ª Quadripartite – o crime é Fato típico + ilícito + culpável +punível  , seguem essa teoria (basileu Garcia , munoz Conde)

Segundo o conceito analítico do crime a Teoria Tripartite que defende que o Crime é Fato típico + Ilícito + Culpável é a que prevalece em nosso ordenamento jurídico.

Agora estudaremos cada elemento dessa teoria

1º Elemento do crime o Fato Típico

 O fato típico é composto por 04 elementos (conduta, resultado, nexo causal, tipicidade)

1.1-       A Conduta Humana – (pode ser omissiva ,comissiva ,dolosa, culposa)

Á vontade, a teoria que define a conduta humana esta prevista no Art. 18, I, 1ª Parte do CP (Teoria do dolo Direto)

Art. 18 - Diz-se o crime I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo

Já no Art. 18, I, 2ª Parte do CP esta prevista a Teoria do Assentimento (dolo Indireto)

Art. 18, I, 2ª Parte do CP- Diz-se o crime I - ou assumiu o risco de produzi-lo

Na visão finalista, que adotamos, conduta é a ação ou omissão, voluntaria e consciente, implicando em um comando de movimentação ou inércia do corpo humano, voltado a uma finalidade (Binômio = Vontade + consciência)

Vontade = É o querer ativo do ser humano apto a desencadear movimentos corpóreos tendentes a realização dos seus propósitos, Então não há vontade nos movimentos obtidos por coação irresistível, movimentos reflexos, resultante de hipnose

Consciência= é a outra parte do binômio da conduta, ou seja, é a possibilidade que o ser humano possui de separar o mundo que o cerca dos próprios atos,realizando um julgamento moral das suas atitudes .Significa ter a noção clara da diferença existente entre a realidade e ficção. Dito isso então não há consciência nos estados de: a)-sonambulismo, doença de quem age ou fala durante o sono, tornando seus sentidos obtusos, trata-se de um sono patológico .b)- narcolepsia outra doença que provoca acessos repentinos de sono , transportando o enfermo a um estado de irrealidade ,  permitindo –lhe, no entanto, continuar a ter movimentos e relações com o meio ambiente.

1.2-       Resultado – Há dois critérios para analisar o resultado:

1.2.1- Normativo ou jurídico – é a modificação gerada no mundo jurídico, seja na forma de dano efetivo ou na de dano potencial, ferindo interesse protegido pela norma penal. Sob esse ponto de vista toda conduta que fere um interesse juridicamente protegido causa um resultado. Todo crime tem resultado normativo, porém nem todos tem resultado naturalístico

1.2.2- Naturalístico – pode ser de três formas:

1.2.2.1- crime de mera conduta – nesses crimes o legislador não prevê a ocorrência do resultado naturalístico Ex. violação de Domicilio

1.2.2.2- Formal – nos crimes formais o legislador prevê a ocorrência do resultado naturalístico, mas não é necessário que ele ocorra Ex. Art. 158 – extorsão , o legislador previu a conduta e o resultado mas basta a conduta para caracterizar (consumar) o crime que é de consumação antecipada .

1.2.3- Materiais – nos crimes materiais é necessário que ocorra o resultado naturalístico para consumar o delito Ex. homicídio art. 121 do CP

Obs. Diferença entre Crime Tentado e Consumado

a)-Consumado – previsto no Art. 14,I, do CP

I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal

b) Tentado - previsto no Art. 14, II, do CP

II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente

1.3-Nexo Causal – Previsto no Art. 13 do CP adotou a Teoria da Conditio sine quo non  - teoria da equivalência dos elementos causal, ou seja, é a relação que liga a conduta ao resultado. È o vinculo estabelecido entre a conduta do agente e o resultado por ele gerado, com relevância suficiente para formar o fato típico. Portanto a relação de causalidade tem reflexos diretos na tipicidade.

Teorias que cuidam do nexo de causalidade (equivalência dos antecedentes, causalidade adequada e imputação objetiva)

            Há duas posições doutrinaria predominante no Brasil acerca do nexo causal, com reflexo na jurisprudência:

a)    Teoria da equivalência das condições (teoria da equivalência dos antecedentes ou teoria da condição simples ou generalizadora): quaisquer das condições que compõem a totalidade dos antecedentes é causa do resultado, pois a sua incorrência impediria a produção do evento .É a teoria adotada pelo CP ( conditio sine qua non), que sustenta que a causa da causa também é causa do que foi causado

b)   Teoria da causalidade adequada (teoria das condições qualificadas): um determinado evento somente será produto da ação humana quando esta tiver sido apta e idônea a gerar o resultado.

            1.4- Tipicidade – E a adequação do fato ao tipo penal, ou então, é o fenômeno representado pela confluência dos tipos concretos (fato do mundo real) e abstrato (fato do mundo normativo) pode ser de duas formas:

                        1.4.1- Formal – esse tipo divide em:

1.4.1-Adequação Típica – esta intimamente relacionada com o principio da taxatividade, que determina que o agente deva ser submetido somente a pena que esta prevista

1.4.2- Das elementares – que também poderá ser de 03 formas:

                                               1.4.2.1- Normativa Jurídica

                                               1.4.2.2-Objetiva

                                               1.4.2.3- Subjetiva

                        1.5- Material – que estabelece dois princípios  (Excludentes supra legais)

1.5.1- Adequação Social –Uma conduta aceita e aprovada consensualmente pela sociedade, ainda que não seja causa de justificação, pode ser considerada não lesiva ao bem jurídico tutelado. Ex. Quando a mãe leva sua filha a farmácia para furar a orelha, houve um fato típico (lesão corporal), mas a adequação social dessa conduta é aceita perante a sociedade

1.5.2- Insignificância ou Bagatela – o direito penal diante de seu caráter subsidiário funcionando como ultima ratio no sistema punitivo não deve se ocupar de bagatela

- valor abaixo de 01 salário mínimo, importante (o juiz verifica o bem em relação a vítima e não seu valor puramente econômico)

- 03 regras que devem ser seguidas para aplicação do principio da insignificância :

-1ª o bem jurico afetado não pode ser de grande valor para a vítima

- 2ª não pode haver excessiva quantidade de um produto unitariamente considerado insignificante

- 3ª não pode envolver crimes contra a administração pública de modo a afetar a moralidade administrativa

Quanto as excludentes de tipicidades, dividem-se em legais (expressamente previstas em lei) e supralegais (implicitamente previstas) como exemplo de excludentes legais : a)-crime impossível art.17, b)-- intervenção médico -cirúrgica e impedimento de suicídio art. 146 § 3°c)- retratação no crime de falso testemunho ( art.342,§ 2°) d)- anulação do primeiro casamento no crime de bigamia (art.235,§ 2°)0

O segundo elemento do crime por força da Teoria do crime é a:

ILICITUDE

É a contrariedade de uma conduta com o direito causando efetiva lesão a um bem, jurídico protegido. Se presente uma das causas relacionadas no art.23 do Código penal, esta -se afastando um dos elementos do crime, que é a contrariedade da conduta ao direito

- Causas de excludentes de Ilicitude previstas no art.23 do CP

Existe as causa Legais e a Supra - legal

1ª Causas Legais – subdivide em genéricas previstas no Art. 23, CP  (estão previstas na Parte Geral do CP e validas, portanto, para todas as condutas típicas estabelecidas na Parte Especial ou em leis penais especiais) tem-se as previstas na Parte Especial do CP e válidas apenas para alguns delitos(Ex. previstas nos Art. 142, I, CP e Aborto necessário art.128,I,CP )e  as previstas em legislação extrapenal (Ex. art. 37 da lei 9605/98 (Lei de crimes ambientais)

Genéricas

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade;

II - em legítima defesa;

III - em estrito cumprimento de dever legal ( 1ª parte) ou no exercício regular de direito.(2ª parte)

1ª) Estado de Necessidade – Art. 23 , inciso I  CP

Conceito = É o sacrifício de um interesse juridicamente protegido para salvar de perigo atual e inevitável o direito próprio do agente ou de terceiro, desde que outra conduta nas circunstancias concretas não fosse razoavelmente exigível.

Espécies

A-   Quanto a origem do perigo:

1-Estado de Necessidade Defensivo: quando o agente pratica o ato necessário contra a coisa ou animal do qual promana o perigo para o bem jurídico.

2-Estado de necessidade Agressivo: ocorre quando o agente se volta contra pessoa ou coisa diversa daquela da qual provém do perigo para o bem jurídico.

B-   Quanto ao bem sacrificado:

1-    Estado de Necessidade Justificante: tratar-se de um sacrifício de um bem de menor valor para salvar outro de maior valor ou o sacrifício de bem de igual valor preservado.

2-    Estado de necessidade Exculpante –ocorre quando o agente sacrifica bem de valor maior para salvar outro de menor valor, não sendo lhe possível exigir nas circunstancias outro comportamento. Trata-se da aplicação da Teoria da inexigibilidade de conduta diversa, razão pela qual, uma vez reconhecida, não se exclui a ilicitude mais a culpabilidade

Requisitos do estado de Necessidade

1-    Existência de perigo atual – o atual é o com esta acontecendo uma situação presente, não inclui o perigo iminente pois trata-se de um perigo futuro

2-    Involuntariedade na geração do perigo – trata-se de bens juridicamente protegidos e lícitos que entram em conflitos por conta de um perigo. È certo que a pessoa que deu origem ao perigo não pode invocar a excludente para sua própria proteção, pois seria injusto e despropositado.

3-    Inevitabilidade do perigo e inevitabilidade da lesão – p perigo deve ser inevitável, bem como seja imprescindível para escapar da situação perigosa a lesão a bem jurídico de outrem

4-    Proteção a direito próprio ou de terceiro – não pode alegar estado de necessidade quem visa a proteção de bem ou interesse juridicamente desprotegido.

5-    Proporcionalidade do sacrifício do bem ameaçado – trata-se da condição que constitui o estado de necessidade justificante .

6-    Dever legal de enfrentar o perigo – o dever legal e resultante de lei, considerada esta em seu sentido lato, entretanto deve-se ampliar o sentido da expressão para abranger também o dever jurídico

Causa de diminuição de pena

- Preceitua o art. 24,§2º do CP que “embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado a pena poderá ser reduzida de um a dois terços”

Pode ser :

1-Justificante – exclue a ilicitude , segundo a doutrina majoritária

2-Exculpante – segundo a doutrina exclue a culpabilidade

Importante é que na analise da existência do estado de Necessidade no caso concreto é utilizado o princípio da ponderação de bens que deu origem a duas teorias a unitária e a diferenciadora , sendo que no Brasil adotou-se a primeira , pois nessa teoria admite-se que inexiste diferença entre bens jurídicos , o que isso que dizer: é que pode existir a possibilidade do agente sacrificar um bem maior para salvar um bem menor , já para a segunda teoria deve haver um diferenciação e uma preponderância ou no mínimo uma equivalência dos bens , o que dizer que nunca deve-se sacrificar um bem maior para salvar um bem inferior

•             Outro ponto importante é a questão do Estado de Necessidade de Terceiro, que para existir deve ter a anuência do terceiro

O Estado de Necessidade apresenta os seguintes Requisitos:

a)- o perigo deve ser atual é não iminente;

b)- o agente não pode ter provocado o sacrifício;

c)- pode ser para direito próprio ou de terceiro , sendo que nesse último caso deve ter  anuência  do terceiro sobre pena do agente responder por culpa

Observação - o dever legal não abarca o segurança particular o agente tem ter vinculo com a administração para exigir dele o sacrifício

2ª Legitima Defesa –

Conceito = É a defesa necessária empreendida contra agressão injusta, atual ou iminente, contra direito próprio ou de terceiro, usando, para tanto, moderadamente, os meios necessários.

Elementos  da Legitima Defesa– São 05 divididos em 02 grupos (relativos a agressão e relativos a repulsa)

a)    Relativos a agressão

a.1)-injustiça= injustiça agressão – a agressão significa a conduta humana que põe em perigo ou lesa um interesse juridicamente protegido

a.2)- atualidade ou iminência = atual é o que esta acontecendo , enquanto iminência é o que está em vias de acontecer

a.3)- contra direito próprio ou de terceiro= o bem deve ser juridicamente protegido

b)- Relativos a repulsa:

b.1)- utilização de meios necessários = meios necessários são os eficazes e suficientes para repelir a agressão ao direito, causando o menor dano possível ao atacante

b.2)- moderação = É a razoável proporção entre defesa empreendida e o ataque sofrido, que merece ser apreciado no caso concreto, de modo relativo, consistindo na medida dos meios necessários.

– requisitos

a)-a agressão deve ser atual ou iminente

b) – o direito próprio ou alheio

c)- a agressão deve ser injusta

d)- deve haver uma moderação dos meios utilizados

Existe dois tipos :

1-Legitima Defesa Real – ocorre frente a uma conduta ilícita do agente que é repelida com moderação , a principal diferença entre E.N e LD é que no E.N existe um conflito de bens lícitos já na LD os bens em confronto são um lícito é um ilícito

2-Legitima Defesa putativa – o agente imagina uma situação que se fosse real tornaria lícita a sua conduta , a LD excludente de ilicitude ou antijuricidade

- é possível ainda a LD da LD desde que a primeira seja de total desconhecimento do 1º autor, em virtude da exigência de injustiça do 1º autor

- ao contrário do que ocorre no E.N na LD de terceiro não  há necessidade de anuência de terceiros

Outra questão polemica a cerca da legitima defesa

1-    Legitima defesa contra legitima defesa(reciproca) ou contra qualquer outra excludente de ilicitude

Não existe tal possibilidade pois a agressão não pode ser injusta ao mesmo tempo para duas partes distintas e opostas .Entretanto, pode naver legitima defesa real contra legitima defesa putativa

3ª Estrito cumprimento do dever legal - trata-se de uma ação praticada em cumprimento de um dever imposto por lei, penal ou extrapenal ,mesmo que cause lesão a bem jurídico de terceiro

4ª Exercício regular de direito -  É o desempenho de uma atividade ou a pratica de uma conduta autorizada por lei, que torna lícito um fato típico .Se alguém exercita um direito previsto e autorizado de algum modo pelo ordenamento jurídico não pode ser punido como se praticasse um delito.

Excludentes específicas previstas na Parte Especial do CP

               Art. 142, I, CP

Art. 142 - Não constituem injúria ou difamação punível:

I - a ofensa ir rogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador;

Excludente previstas nas leis extrapenais

Art. 37 da lei 9605/98

                                   Art. 37. Não é crime o abate de animal, quando realizado:

I - em estado de necessidade, para saciar a fome do agente ou de sua família;

II - para proteger lavouras, pomares e rebanhos da ação predatória ou destruidora de animais, desde que legal e expressamente autorizado pela autoridade competente;

IV - por ser nocivo o animal, desde que assim caracterizado pelo órgão competente

Essas foram as excludentes de ilicitude legais ,agora trataremos das supralegais

2ª Excludente de ilicitude Supra –Legal – consentimento do ofendido

- Consentimento do ofendido, para que haja esse consentimento deve preencher os requisitos abaixo:

1- a concordância do ofendido ( pessoa física ou jurídica) deve ser obtida livre de qualquer tipo de vício ,coação, fraude ou artificio

2- o consentimento deve ser emitido de forma implícita ou explicita desde que seja possível reconhece-lo

3-deve existir capacidade para consentir

4-o bem ou interesse precisa ser considerado disponível

5-o consentimento deve ser dado antes ou durante a pratica da conduta do agente

6-o consentimento é revogável a qualquer tempo

7-deve haver conhecimento do agente acerca do consentimento do ofendido. É fundamental que o autor da conduta saiba que a vítima aquiesceu na perda do bem ou interesse ,como, se dá alias nas demais excludentes de ilicitude.

Até agora já analisamos os dois primeiros elementos do crime, ou seja, o FATO TÍPICO que é composto de 04 elementos (conduta, resultado, nexo causal e tipicidade) e o segundo elemento do crime segundo a teoria tripartite, A ILICITUDE e analisamos as principais excludentes de ilicitude prevista na parte Geral e Especial e leis extrapenais. Então por fim iremos analisar o terceiro e último elemento do crime segundo a teoria tripartite que é a CULPABILIDADE

Terceiro Elemento da  Estrutura do crime segundo a Teoria do crime

A CULPABILIDADE – Trata-se de um juízo de reprovação social, incidente sobre o fato e seu autor, devendo o agente ser imputável, atuar com consciência potencial de ilicitude, bem como ter a possibilidade e a exigibilidade de atuar de outro modo, seguindo as regras impostas pelo Direito (teoria normativa pura, proveniente do finalismo). Importante salientar é que para que a culpabilidade esteja formada e necessário que o agente seja imputável e que tenha consciência do potencial de ilicitude que esteja praticando e a situação exigia que o agente atuasse de forma diferente

            Nosso CP adotou a teoria Normativa Pura da Culpabilidade e segundo essa teoria os elementos que demonstra a culpabilidade são

            1º)- Imputabilidade – É  a capacidade de ser imputável ao agente  uma conduta e para analisar se o agente é o não capaz de ser alvo da imputação devemos buscar a analise inicialmente das as excludentes de culpabilidade previstas no Art. 228 da CF e art. 27 do CP

Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial. ( CF)

Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial (CP)

            1.1-Excludentes de Imputabilidade ( doença mental, menoridade e embriaguez)

                        a)- Menoridade – menores de 18 anos  .No Brasil , em lugar de se permitir a verificação da maturidade, caso a caso, optou-se pelo critério cronológico, isto é, ter mais de 18 anos.

            Por outro lado os critérios para averiguar a inimputabilidade quanto a higidez mental adotou-se o biopsicológico que leva em conta o critério biológico e o psicológico, ou seja , verifica-se se o agente é mentalmente são e se possui capacidade de entender a ilicitude do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

                        b)- Doença Mental – Art. 26 Caput do CP ( antes da reforma de 1984 o sistema era o duplo binário ou seja , o agente recebia a pena e a medida de segurança , já depois da reforma o sistema passou a ser do vicariante , ou seja o agente recebe a pena ou a medida de segurança imposta ) o doente mental que comete crime ele recebe ABSOLVIÇÂO IMPROPRIA , embora receba pena , será submetido a tratamento psiquiátrico

                        c)- Embriaguez que pode ser por caso fortuito ( depende da ação humana para que ocorra) ou por força maior ( depende da natureza para que ocorra)

            Supera a analise da imputabilidade e não ocorrência de nenhuma causa de excludente passamos a analise do segundo elemento formado da culpabilidade que é a potencial consciência da ilicitude.

            Na potencial consciência da ilicitude busca analisar se existe a excludente de culpabilidade

Erro de direito ou de proibição inevitável.

            2º) Potencial consciência da ilicitude previsto no art. 21 do CP (erro de direito ou erro de proibição)

- Erro de direito ou de Proibição = É o erro incidente sobre a ilicitude do fato. O agente atua sem consciência de ilicitude, servindo, pois, de excludente de culpabilidade.

- Erro de proibição escusável e inescusável – quando o erro sobre a ilicitude do fato é impossível de ser evitado valendo-se o ser humano de sua diligencia ordinária, trata-se de uma hipótese de exclusão de culpabilidade. Estamos diante do Erro de proibição escusável (inevitável)

- Por outro lado, o erro sobre a ilicitude do fato que não se justifica , pois se tivesse havido um mínimo de empenho em se informar, o agente poderia ter tido conhecimento da realidade denomina-se Erro de proibição inescusável (evitável)

            Então, a principal diferença entre o escusável e o inescusável e que o primeiro exige que o agente a época da realização da conduta não tenha consciência atual e nem potencial da ilicitude  e o segundo também exige que o agente não tenha consciência atual ,mas lhe era possível saber que tratava de algo ilícito ( Art. 21, parágrafo único, CP)

            Superada a analise do potencial consciência da ilicitude é a sua devida excludente (erro de proibição) passamos a analise do terceiro elemento da culpabilidade que é a Exigibilidade de conduta diversa.

            3º)- Exigibilidade de conduta diversa – nesse caso possui duas excludentes :

            Tanto a coação moral irresistível quanto a obediência hierárquica são causas de exclusão da culpabilidade que se situam no contexto da inexigibilidade de conduta diversa. Afinal o direito não pode exigir das pessoas comportamentos anormais ou heroicos, pretendendo que a lei penal seja aplicada cegamente, sem uma analise minuciosa da situação concreta na qual se vê envolvido o agente de um injusto (fato típico e antijurídico)

A coação irresistível referida no art. 22 do CP é a coação moral, uma vez que a coação física afeta diretamente a voluntariedade do ato eliminando quando irresistível a própria conduta.

São seus elementos:

a-    Existência de uma ameaça de um dano grave, injusto e atual, extraordinariamente difícil de ser suportado pelo coato;

b-    inevitabilidade do perigo na situação concreta do coato;

c-    ameaça voltada diretamente contra a pessoa do coato ou contra pessoas queridas a ele ligadas

d-    existência de pelo menos três partes envolvidas como regra: o coator, o coato e a vítima

e-    irresistibilidade da ameaça avaliada segundo critério do homem médio e do próprio coato, concretamente

Obediência hierárquica – é a ordem de duvidosa legalidade dada pelo superior hierárquico ao seu subordinado, para que cometa uma agressão a terceiro sob pena de responder pela inobservância da determinação

São seus elementos:

a-    existência de uma ordem não manifestamente ilegal, ou seja, de duvidosa legalidade

b-    ordem emanada de autoridade competente

c-    existência como regra de três partes envolvidas : superior ,subordinado e vítima

d-    relação de subordinação hierárquica entre o mandante e o executor em direito público. Não há possibilidade de sustentar a excludente na esfera do direito privado.

e-    Estrito cumprimento da ordem

Dito tudo isso em breve síntese nota-se que as excludentes de culpabilidade podem ser divididas, para seu estudo, em dois grupos, as que dizem respeito ao agente e as que concernem ao fato .

I-             Quanto ao agente do fato:

a-    Existência de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art.26,caput CP)

b-    Existência de embriaguez decorrente de vício (art. 26 caput CP)

c-    Menoridade

Exclui a Imputabilidade

II-            Quanto ao fato:

II.1-Legais

a-    Coação moral irresistível              Excluem a exigibilidade de conduta diversa

b-    Obediência hierárquica

c-    Embriaguez decorrente de caso fortuito ou força maior        Exclui a imputabilidade

d-    Erro de proibição escusável         Exclui o Potencial consciência sobre a ilicitude

e-    Descriminação putativas

II.2- Supralegais

a-    Inexigibilidade de conduta diversa

b-    Excesso exculpante

c-    Excesso acidental

Após esse estudo esquematizado dos elementos estruturadores do fato criminoso e das possíveis causas de excludente ,não podemos deixar de interligar o estudo com a questão da punibilidade , que está intimamente ligada ao fato criminoso , pois na existência do delito surge para o Estado o direto de punir e para tanto utiliza a punibilidade como pressuposto da pena a ser aplicada.

Vejamos:

Para a teoria do crime que em nosso caso adotou-se a tripartite ( fato típico + ilicitude+culpável) a punibilidade é pressuposto da pena.Então agora analisaremos as excludentes de punibilidade que estão previstas no art. 107 do CP , art. 181,I,II CP e 348 § 2º CP

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:

 I - pela morte do agente;

II - pela anistia, graça ou indulto;

III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;

IV - pela prescrição, decadência ou perempção;

V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;

VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;

IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

Art. 181 - É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo:

I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;

II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natura

   Art. 348 - Auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública autor de crime a que é cominada pena de reclusão:

Pena - detenção, de um a seis meses, e multa.

§ 1º - Se ao crime não é cominada pena de reclusão:

Pena - detenção, de quinze dias a três meses, e multa.

§ 2º - Se quem presta o auxílio é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso, fica isento de pena

Observações:

·         Não cabe tentativa nas contravenções

·         O núcleo do tipo penal é sempre o verbo (constranger, exigir, subtrair, receber, matar)

·         O sujeito ativo é o agente que afronta o bem jurídico (meliante infrator , delinqüente)

·         O sujeito passivo formal é o estado e o material é o proprietário do bem juridicamente tutelado

·         Todo tipo penal tem que ter um Elemento subjetivo, a regra é que só considera crime a conduta típica cometida dolosa (teoria da vontade, ou seja, necessita vontade + consciência, já a exceção são os crimes culposos previstos no art. 18§ único do CP que exige para caracterizá-los a conduta imprudente, imperícia ou negligencia

·         O erro do tipo recai sobre elementares do tipo e é excludente de tipicidade, já o erro de proibição e excludente de culpabilidade

- Zaffaroni defende a tipicidade conglobante é para essa teoria além dos demais elementos é necessário que essa conduta também seja antinormativa, ou seja, contraria as normas legais. 

ANTIJURIDICIDADE

ANTIJURIDICIDADE

1 – Conceito:

            A antijuridicidade, ou ilicitude, pode ser conceituada como a contrariedade da conduta com o ordenamento jurídico. Isto porque temos que a antijuridicidade em seu significado literal quer dizer: anti (contrário) juridicidade (qualidade ou caráter de jurídico, conformação ao direito; legalidade, licitude), ou seja, é o que é contrário a norma jurídica. Portanto, o conceito de antijuridicidade é mais amplo, não ficando restrito ao direito penal, podendo ser de natureza civil, comercial, administrativa, tributária, etc. Se a conduta do agente ferir um tipo legal, estaremos diante de uma antijuridicidade penal.

O conceito de antijuridicidade, no dizer de Rogério Greco, limita-se a observar a existência da anterioridade da norma em relação à conduta do agente, e se há contrariedade entre ambas, onde transparece uma natureza meramente formal da ilicitude.

Obviamente que, para falar em antijuridicidade, é preciso que o agente contrarie uma norma, pois, se não partirmos dessa premissa, sua conduta, por mais anti-social que seja, não poderá ser considerada ilícita, uma vez que não estaria contrariando o ordenamento jurídico-penal.

Contudo, em determinadas situações, a ilicitude, na área penal, não se limitará à ilicitude típica, ou seja, à ilicitude do delito, esta,  sempre e necessariamente típica. Um exemplo de ilicitude atípica pode ser encontrado na exigência da agressão (“agressão injusta”, significa agressão ilícita) na legítima defesa. A agressão que autoriza a reação defensiva, na legítima defesa, não precisa ser um fato previsto como crime, isto é, não precisa ser um ilícito penal, mas deverá ser no mínimo um ato ilícito, em sentido amplo, por inexistir legítima defesa contra atos lícitos.

2 – Antijuridicidade Formal e Material:

 No início do século passado existiam duas correntes contrárias. De um lado o positivismo jurídico e do outro lado o positivismo sociológico, enquanto um defendia o conceito de antijuridicidade legal o outro defendia o conceito de antijuridicidade sociológico, e este o chamou de antijuridicidade material.

            A esse respeito Rogério Greco cita Miguel Reale Júnior:

"Von Liszt lançou, por primeiro, nas 12ª e 13ª edições de seu trabalho, a distinção entre o que é formal e o que é materialmente antijurídico. No seu entender, um fato seria formalmente antijurídico enquanto contrário a uma proibição legal, e materialmente antijurídico por implicar na lesão ou perigo a um bem jurídico, ou seja, formalmente, a antijuridicidade se caracteriza como desrespeito a uma norma, a uma proibição da ordem jurídica; materialmente, como ataque a interesses vitais de particulares e da coletividade protegidos pelas normas estatuídas pelo legislador."

Com a finalidade de mostrar que uma mera contradição entre conduta típica e ordenamento jurídico não é suficiente a fim de se concluir pela antijuridicidade, Assis Toledo conceitua a ilicitude como:

“A relação de antagonismo que se estabelece entre uma conduta humana voluntária e o ordenamento jurídico, de sorte a causar lesão ou a expor a perigo de lesão um bem jurídico tutelado”.

Por esse conceito chegamos a conclusão de que não se faz necessária essa distinção, isso porque, se o bem está tutelado juridicamente pela norma, qualquer conduta que a contrarie, desde que não esteja amparada por nenhuma excludente, irá causar uma lesão ou irá colocá-lo em perigo. Sendo assim, se faz desnecessária essa dualidade de concepção por estarem uma ligada diretamente à outra,  devendo prevalecer uma concepção unitária a respeito da antijuridicidade.

Fernando Capez assim conceitua antijuridicidade formal e material:

Ilicitude Formal: mera contrariedade do fato ao ordenamento legal (ilícito), sem qualquer preocupação quanto a efetiva danosidade social da conduta. O fato é considerado ilícito porque não estão presentes as causas de justificação, pouco importando se a coletividade reputa-o reprovável.

Ilicitude Material: contrariedade do fato em relação ao sentimento comum de justiça (injusto); O comportamento afronta o que o homem médio tem por justo, correto. Há uma lesividade social inserida na conduta, a qual não se limita a afrontar o texto legal, provocando um efetivo dano à coletividade.

Seguindo a linha de pensamento de Rogério Greco e Assis Toledo, entende-se ser desnecessária a dualidade conceito de antijuridicidade, uma vez que estando o bem juridicamente tutelado pela norma a efetivação do dano ou de sua ameaça fará com que se realize tanto a antijuridicidade formal quanto a material, ou seja, elas se confundem, não havendo nenhuma justificativa prática para a sua divisão.

A antijuridicidade possui além da divisão formal e material a que estabelece a ilicitude objetiva e subjetiva.

Na lição basilar de Zaffaroni, devemos diferenciar o que seja antijuridicidade do injusto, onde ele classifica a ilicitude como sendo apenas uma característica do injusto, onde não se pode fazer uma confusão entre ambos. O injusto é a conduta típica e antijurídica, enquanto a antijuridicidade é a característica que tem a conduta de ser contrária à norma. Sendo assim, o injusto não é objetivo.

Se temos por objetiva a antijuridicidade,  quando ocorre um fato concreto que está descrito na lei ou na ordem jurídica e diante desta ocorrência o juiz terá que analisar o caso, ele deverá ser o mais objetivo possível para que haja a segurança jurídica. Diante deste ponto de vista, temos que a objetividade extrai antijuridicidade do subjetivismo arbitrário do julgador, fazendo com que as decisões judiciais sejam o mais previsível possível.

O que se quer com a objetividade da ilicitude é que o juízo da antijuridicidade não recaia sobre toda a conduta, mas apenas sobre o seu aspecto objetivo. Não se pode sustentar que sendo o injusto complexo a antijuridicidade recaia apenas sobre o aspecto objetivo da tipicidade.

Por outro lado afirmam que a antijuridicidade é objetiva porque não está restrita às motivações do autor.  Acha-se claro que a motivação está ligada à culpabilidade, enquanto que o injusto se completa com elementos subjetivos do tipo que devam ser distinguidos das motivações, sendo assim a antijuridicidade é objetiva.

A teoria de que divide em antijuridicidade objetiva e antijuridicidade subjetiva, tem por finalidade fazer recair a antijuridicidade somente sobre o aspecto objetivo do delito, reservando o subjetivo para a culpabilidade. Havendo uma sustentação de que o injusto seja complexo tem que se afirmar que o injusto é pessoal e que a antijuridicidade de uma conduta depende de aspectos objetivos e subjetivos.

Fernando Capez define a antijuridicidade subjetiva como sendo:

"O fato só é ilícito se o agente tiver capacidade de avaliar seu caráter criminoso, não bastando que objetivamente a conduta esteja descoberta por causa de justificação" e a antijuridicidade objetiva como sendo [independente da capacidade de avaliação do agente. Basta que, no plano concreto, o fato típico não esteja amparado por causa de exclusão].”

Ou seja, para a antijuridicidade subjetiva o agente tem que ter conhecimento do caráter ilícito de sua conduta, tem que entrar na sua esfera de conhecimento que está agindo voltado para um fim ilícito para que esteja presente a antijuridicidade, enquanto que para antijuridicidade objetiva basta que a conduta esteja descrita como crime para que a ilicitude se apresente não se faz necessário que o agente tenha conhecimento do seu caráter ilícito e basta apenas a presença de uma causa de excludente de ilicitude para o fato deixar de ser típico.

3 – Causas Excludentes de antijuridicidade:

            Temos em regra que quando alguém realiza uma conduta típica, ela será também antijurídica. Porém esta afirmativa não é absoluta, uma vez que o ordenamento prevê situações em que, apesar de serem típicas, estão acobertadas por excludentes de ilicitude do agente. Sobre este tema,  Rogério Greco cita Anibal Bruno:

"Pela posição particular em que se encontra o agente ao praticá-las, se apresentam em face do Direito como lícitas. Essas condições especiais em que o agente atua,  impedem que elas venham a ser antijurídicas. São situações de excepcional licitude que constituem as chamadas causas de exclusão da antijuridicidade, justificativas ou descriminantes".

O art. 23 do CP,  prevê quatro hipóteses em que o agente está autorizado a realizar uma conduta típica sem que ela seja antijurídica, ou seja, mesmo realizando a conduta típica, esta será considerada lícita, é o chamado tipo permissivo. São elas: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito. Além das causas de justificação contidas na parte geral existem outros casos na parte especial do código, bem como em outros estatutos jurídicos. Essas causas de exclusão da antijuridicidade são chamadas de justificações específicas.

Dessas quatro hipóteses o legislador achou por bem apenas definir o conceito das causas de exclusão nos casos de legítima defesa e de estado de necessidade, deixando o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito para ser conceituado pela doutrina.

Além das definidas no art. 23 do CP, temos as chamadas excludentes supralegais que mesmo não estando presente no nosso ordenamento jurídico, afastam a ilicitude da conduta levada a efeito pelo agente. Entre as excludentes supralegais a que merece destaque é o consentimento do ofendido.

 Essas excludentes apesar de não estarem amparadas no ordenamento jurídico, encontram seu fundamento nos costumes, analogia e nos princípios gerais do direito. Por esse motivo elas podem ter sua origem em qualquer outro ramo do direito ou até mesmo no costume. O quadro apresentado é apenas exemplificativo, esta concepção não fere o princípio da reserva legal, uma vez que trata de uma norma não incriminadora que beneficia o autor da conduta, sendo uma forma de garantir a liberdade do agente.

 Fragoso classificava as causas de exclusão da ilicitude em três grande grupos:

·         causas que defluem de situação de necessidade (legítima defesa e estado de necessidade);

·         causas que defluem da atuação do direito (exercício regular do direito, estrito cumprimento do dever legal;

·         causas que deflui de situação de ausência de interesse (consentimento do ofendido).

Dentro das causas de exclusão da ilicitude, temos presentes elementos objetivos e subjetivos, pois a conduta que a princípio é antijurídica, deixará de sê-lo no momento em que se verificar a presença de alguns elementos que excluirão a ilicitude da conduta.

Os elementos objetivos são encontrados de forma expressa a implícita no texto legal, isso porque o conceito de que seja legítima defesa e o estado de necessidade encontram-se descritos na lei, enquanto o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito coube a doutrina e a jurisprudência conceituá-los, extraindo os elementos indispensáveis a sua existência.

Em relação aos elementos subjetivos o agente tem que ter conhecimento de que atua salvaguardado por uma excludente de ilicitude, sendo este requisito indispensável.

Welzel nos leciona da seguinte forma:

"As causas de justificação possuem elementos objetivos e subjetivos. Para a justificação de uma ação típica não basta que se dêem os elementos objetivos de justificação, senão que o autor deve conhecê-los e ter, ademais, as tendências subjetivas especiais de justificação. Assim, por exemplo, na legítima defesa ou no estado de necessidade (justificante) o autor deverá conhecer os elementos objetivos de justificação (a agressão atual ou o perigo atual) e ter vontade de defesa ou de salvamento. Se faltar um ou outro elemento subjetivo de justificação, o autor não se justifica apesar da existência dos elementos objetivos de justificação."

3.1 – Causas legais de exclusão da Antijuridicidade:

            No Código Penal, o Art. 23 preocupou-se em elencar as causas de justificação, cuidando, ainda, do chamado excesso punível.

            No Art. 24 do CP, mantendo a tradição, cuidou de explicitar o estado de necessidade.

            E, a definição de legítima defesa, coube ao Art. 25 do CP.

4 - Estado de Necessidade

Trata-se de um dos diversos instrumentos denominados como causas excludentes da ilicitude, também entendidas por alguns doutrinadores como "cláusulas de garantia social e individual.”

Desta maneira,  a definição dada pela letra da lei no citado artigo 24 do CP, dispõe como medida de melhor conveniência, que define o instituto sob os seguintes termos: "é o sacrifício de um interesse juridicamente protegido, para salvar de perigo atual e inevitável o direito do próprio agente ou de terceiro, desde que outra conduta, nas circunstâncias concretas, não era razoavelmente exigível".

Assim, como define o artigo 24, considera-se em estado de necessidade quem pratica um ato criminoso para salvaguardar de perigo atual, direito próprio ou de terceiro, cujo sacrifício em face das circunstâncias, não era razoável exigir-se.

Portanto, é sabido que existe o estado de necessidade quando alguém, para salvar um bem jurídico próprio ou de terceiro exposto a perigo atual, sacrifica outro bem jurídico.

Não age contra a ordem jurídica o que está a lesar direito de outrem para salvar o seu. Trata este instituto, como destaca João José Legal, a prevalência pela lei do mais capaz, do mais ágil, do mais inteligente, ou do mais feliz, que está autorizado legalmente a salvar seu direito a qualquer preço, frente a outros direitos de valor igual ou inferior e que também se acham ameaçados por um perigo comum.

Não se põe, contudo, que a pessoa ofenda o direito alheio. É uma faculdade que ela possui, e não um direito, porque a este corresponde uma obrigação, e no estado de necessidade não há obrigação para nenhum dos agentes envolvidos na hipótese de sacrificar seus bens jurídicos (ou de terceiros).

4.1 – Requisitos

Para haver estado de necessidade é indispensável que o bem jurídico do sujeito esteja em perigo, que ele pratique o fato típico para evitar um mal que pode ocorrer se não o fizer.

Esse mal pode ter sido provocado pela força da natureza, ou por ação do homem.

É necessário que o sujeito atue para evitar um perigo atual, não inclui a lei o perigo iminente, como o faz na legítima defesa, havendo divergência na doutrina a respeito do assunto. Não haverá estado de necessidade se a lesão somente for possível em futuro remoto ou se o perigo já estiver conspirado, para o reconhecimento da excludente de estado de necessidade. O que legitimaria a conduta do agente é necessária a ocorrência de um perigo atual, e não um perigo eventual e abstrato.

É requisito, também, que o perigo seja inevitável, numa situação em que o agente não podia, de outro modo, evitá-lo. Isso significa que a ação lesiva deva ser imprescindível, como único meio para afastar o perigo. Caso, nas circunstâncias do perigo, possa o agente utilizar-se de outro modo para evitá-lo (fuga, recurso às autoridades públicas etc.), não haverá estado de necessidade na conduta típica adotada pelo sujeito ativo que lesionou o bem jurídico desnecessariamente.

Outrossim, é indispensável para a confirmação do estado de necessidade que o agente não tenha provocado o perigo por sua vontade. Inexistirá a excludente, por exemplo, quando aquele que incendiou o imóvel para receber o seguro, mata alguém para escapar do fogo.

4.2 - Exclusão do estado de necessidade

Não pode alegar estado de necessidade o agente que tem o dever legal de enfrentar o perigo, como reza o § 1º do artigo 24 do CP.

São pessoas que em razão da função ou ofício, tem o dever legal de enfrentar o perigo, não lhes sendo lícito sacrificar o bem de terceiro para a defesa do seu próprio. Podemos exemplificar o bombeiro, o guarda de penitenciária, o soldado, dentre outros.

No entanto, na análise desta exclusão, insurge uma questão fundamental, pois a lei fala em dever legal. Neste padrão, está impossibilitado de alegar que se encontra em estado de necessidade quem se acha sob dever jurídico?

No entanto, assim sendo a obrigação, não se deve exigir qualquer ato de heroísmo ou ainda abdicação de direitos fundamentais, como bem ressalta novamente Guilherme de Souza Nucci, concluindo que, a finalidade do dispositivo é evitar que pessoas obrigadas a vivenciar situações de perigo, ao menor sinal de risco, se furtem ao seu compromisso.

4.3 - Espécies de estado de necessidade

Quanto ao terceiro que sofre a ofensa:

Estado de necessidade defensivo: ocorre quando o agente pratica o ato necessário descrito no tipo, contra coisa da qual emana perigo para o bem jurídico em questão.

Estado de necessidade agressivo: verifica-se quando o ato necessário se dirige contra coisa diversa daquela de que deriva o perigo para o bem jurídico em defesa.

- Quanto ao bem sacrificado:

Estado de necessidade justificante: trata-se do sacrifício de bem de menor valor em relação ao bem preservado, ou então, do sacrifício de bem de igual valor ao preservado.

Estado de necessidade exculpante: remete-se a teoria da inexigibilidade da conduta diversa, ou seja, nas condições, não era razoável exigir-se do agente outro comportamento.

- Quanto à titularidade:

Estado de necessidade próprio: refere-se à espécie no qual o agente protege bem próprio.

Estado de necessidade de terceiro: verifica-se quando o agente protege bem de terceiro.

-          Quanto ao elemento subjetivo do agente:

Estado de necessidade real: é a própria tipificação legal, ou seja, quando efetivamente existe a situação de perigo que descreve o "caput" do artigo 24 do CP.

·         Casos específicos de estado de necessidade:

A legislação brasileira prevê em diversas oportunidades o estado de necessidade, tendo-o por fundamento.

Aborto necessário: encontra-se tipificado no artigo 128, I do CP. Entre os dois bens que estão em perigo – a vida da mãe e a vida do feto – o direito penal fez clara opção pela vida da mãe.

Ingresso autorizado por flagrante delito: trata-se de hipótese que leciona no sentido onde no artigo 150, que dispõe sobre a violação de domicílio, redige o § 3º, em seu inciso II, a inocorrência de qualquer delito se a entrada em casa alheia se der quando algum crime estiver acontecendo naquelas dependências, ou então, na iminência de acontecer. Destaca ainda que a entrada pode ser tanto para fins de legítima defesa como para estado de necessidade.

4.4 – Excesso

Excedendo-se o agente na conduta de preservar bem jurídico, responderá por ilícito penal se atuou dolosa ou culposamente.

Cita-se como exemplo o agente que, podendo apenas ferir a vítima, acaba por causar-lhe a morte. Poderá haver o excesso doloso ou culposo, a ser apreciado oportunamente.

• Estado de necessidade putativo:

Haverá estado de necessidade putativo se o agente supõe, por erro, que se encontra em situação de perigo.

Supondo o agente, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, estar no meio de um incêndio, não responderá pelas lesões corporais ou morte que vier a causar para salvar-se.

Inexiste a justificativa, mas o agente não responde pelo fato por ausência de culpa em decorrência de erro de proibição.

5 - Legítima Defesa

A legítima defesa, isto é, o direito de defesa (artigo 21, 2.ª parte, da CF) é uma das causas de justificação do fato (art. 44.º, n.º 5 do Código Penal). Comprovada a sua plena verificação, a ilicitude do fato tem-se por excluída. Isto significa que o agente que praticou um fato típico não deve ser punido por tal, concluindo-se pela inexistência de ilicitude e, como tal, de responsabilidade criminal.

A legítima defesa fundamenta-se, em termos objetivos, na consideração de que o Direito não deve ter de ceder perante o ilícito e subjetivamente, no reconhecimento aos cidadãos de um direito de auto-defesa dos seus interesses. O agressor viola a paz jurídica e ameaça bens determinados. O defendente protege o direito objetivo e os seus interesses.

Na averiguação concreta sobre se uma conduta deve ou não ser considerada como tendo sido praticada em legítima defesa são tidos em conta vários critérios:

Os primeiros são critérios de justificação mínimos, sem cuja verificação,  não se pode falar da existência de atuação em legítima defesa. Sem a verificação dos pressupostos (agressão atual e ilícita) o ato é ilícito, não havendo justificação, total ou parcial, caso não se verifique outra causa de justificação (por exemplo, o estado da necessidade).

Os requisitos são critérios de justificação a cuja averiguação só é de proceder quando se verifique que no caso concreto estão presentes os pressupostos da legítima defesa. A ausência de requisitos de legítima defesa significa que o fato é parcialmente justificado, mas não totalmente.

 

5.1 - Agressão atual ou eminente e injusta

Somente se pode falar em agressão quando parte ela de uma ação humana. Não há legítima defesa, e sim estado de necessidade quando alguém atua para afastar um perigo criado pela força da natureza ou por um animal, salvo se este estiver sendo utilizado por outro para uma agressão. A agressão pode partir da multidão em tumulto e contra esta cabe legítima defesa, ainda que, individualmente, nem todos os componentes desejem a agressão que pode ser atual ou eminente.

Não atua, porém, em legítima defesa aquele que pratica o fato típico após uma agressão finda, que já cessou.

Só estará protegido pela lei aquele que reagir a uma agressão injusta. Injusta é a agressão não autorizada pelo Direito. Não se deve confundir, porém, agressão injusta e ato injusto, que não constitua em si uma agressão e que pode apenas provocar violenta emoção no agente, erigindo-se em certas circunstâncias em atenuante ou causa genérica de diminuição de pena.

 

5.2 - Direito próprio ou alheio

A defesa deve amparar um direito próprio ou alheio. Embora, em sua origem, somente se pudesse falar em legítima defesa quando estivesse em jogo a vida humana, modernamente, se tem disposto que qualquer direito pode ser preservado. Protege-se a vida, a integridade física, o patrimônio, a honra, ou seja, os bens materiais ou morais.

Controvertida é a possibilidade da legítima defesa em honra. Inegavelmente, o sentido da dignidade pessoal, a boa fama, a honra, enfim, são direitos que podem ser defendidos, mas a repulsa do agredido há de apoiar-se sempre aos limites impostos pelo art. 25 CP.

Para o titular do bem jurídico que está sujeito à agressão, há duas formas de legítima defesa, as duas formas estão prevista no art.25 do CP.

Legítima defesa própria: ocorre quando o autor da repulsa é o próprio titular do bem jurídico atacado ou ameaçado;

Legítima defesa alheia: ocorre quando a repulsa visa a defender interesse de terceiro.

A agressão pode ser dirigida contra qualquer bem jurídico, não existe mais a limitação à defesa da vida ou da incolumidade física.

O direito a ser tutelado pode ser próprio ou de terceiros.

A legítima defesa de terceiro consagra o sentimento de solidariedade inerente ao ser humano. Não é necessário relação de parentesco ou amizade com o terceiro em favor de quem exercita a legítima defesa. O terceiro agredido pode ser uma pessoa jurídica, o nascituro, a coletividade e também o próprio Estado.

A legítima defesa de terceiros inclui os bens particulares e também o interesse da coletividade (como na hipótese da prática de atos obscenos em lugar público, da perturbação de uma cerimônia fúnebre etc.), bem como do próprio Estado, preservando-se sua integridade, a administração da justiça, o prestígio de seus funcionários etc.

5.3 - Uso moderado dos meios necessários

Na reação, deve o agente utilizar moderadamente os meios necessários para repelir a agressão atual ou eminente e injusta. Tem-se entendido que meios necessários são os que causam o menor dano indispensável à defesa do direito, já que, em princípio, a necessidade se determina de acordo com a força real da agressão. É evidente, porém, que "meio necessário" é aquele de que o agente dispõe no momento em que rechaça a agressão, podendo ser até mesmo desproporcional com o utilizado no ataque, desde que seja o único a sua disposição no momento.

Exemplo clássico de falta de moderação e de uso de meios não necessários é o de matar a tiros um menor, para impedir a subtração de frutos de uma árvore.

5.4 - Inevitabilidade da agressão

A legitimidade da defesa não pode ficar submetida à exigência de o agente evitar a agressão ou afastar-se discretamente. A lei brasileira não exige obrigatoriedade de evitar-se a agressão. Não repete os termos utilizados na conceituação do estado de necessidade, e assim o agente poderá sempre exercitar o direito de defesa quando for agredido. Não se obriga ninguém a que, por exemplo, sabendo que um desafeto o espera para agredi-lo, de uma volta no quarteirão para ingressar em casa por outra entrada.

Essa regra, porém sofre atenuação. Diante das crianças, jovens imaturos, doentes mentais, agentes que atuam em estado de erro etc..., as agressões devem ser evitadas, desviadas, a não ser que sejam elas a única forma de defesa dos interesses legítimos.

5.5 – Excesso:

O excesso pode ser punido a título de dolo ou de culpa, se for o caso. (art.23, parágrafo único, do CP).

Fala-se em excesso na legítima defesa quando a reação ultrapassa, dolosa ou culposamente, os limites legais estabelecidos para a excludente, ou porque desnecessário o meio defensivo escolhido (poderia o agente valer-se de meio de igual eficácia para cessar o ataque, mas menos lesivo do que o escolhido, que se mostra, assim, "desnecessário" frente à gravidade da agressão), ou porque, apesar da adequada escolha, o uso do meio foi além do necessário para cessar a agressão e evitar a lesão ao bem jurídico injustamente agredido (o agente deveria defender-se atuando de forma proporcionada à agressão).

 

5.6 - Legítima defesa recíproca

Pressupondo a justificativa uma agressão injusta, não é possível falar-se em legítima defesa recíproca. Um dos contentores (ou ambos, no caso de duelo) estará agindo ilicitamente quando tomar a iniciativa da agressão. Poderá ocorrer a absolvição de ambos os contentores se, por falta de provas, não se apurar qual deles tomou a iniciativa, mas não se poderá falar em legítima defesa.

Poderá, porém, alguém se defender ilicitamente quando for atacado por terceiro que supõe ser vítima de agressão por erro. O primeiro age em legítima defesa real e o segundo em legítima defesa putativa.

5.7 - Legitima defesa e estado de necessidade

Apontam-se várias diferenças entre o estado de necessidade e a legítima defesa, embora muitos considerem esta como uma das espécies daquele. No estado de necessidade há conflito entre titulares de interesses jurídicos lícitos e nesta uma agressão a um bem tutelado. Aquele se exerce contra qualquer causa (de terceiros, caso fortuito etc.), mas só há legítima defesa contra a conduta do homem. No estado de necessidade há ação e na legítima defesa, reação. Naquele o bem jurídico é exposto a perigo, nesta é exposto a uma agressão.

Só há legítima defesa quando se atua contra o agressor; há estado de necessidade na ação contra terceiro inocente.

No estado de necessidade a ação é praticada ainda contra agressão justa, como no estado de necessidade recíproco; na legítima defesa a agressão deve ser injusta.

Podem coexistir, num mesmo fato, a legítima defesa com o estado de necessidade, como na hipótese sempre lembrada do agente que quebra uma estatueta de terceiro (estado de necessidade) para defender-se de uma agressão (legítima defesa).

6 - Estrito Cumprimento de Dever Legal

Diferentemente do que fez com o "estado de necessidade" e com a "legítima defesa", o Código Penal não definiu o conceito de "estrito cumprimento de dever legal", limitando-se a dizer que:

"Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:

(...)

III – em estrito cumprimento de dever legal..."

Sua conceituação, porém, é dada pela doutrina como, por exemplo, Fernando Capez, que assim define o estrito cumprimento do dever legal:

 "É a causa de exclusão da ilicitude que consiste na realização de um fato típico, por força do desempenho de uma obrigação imposta por lei, nos exatos limites dessa obrigação".

Em outras palavras, a lei não pode punir quem cumpre um dever que ela impõe.

Dentro desse conceito, importante atentar para duas expressões: "dever legal" e "cumprimento estrito".

Dever legal Como a própria expressão sugere, é uma obrigação imposta por lei, significando que o agente, ao atuar tipicamente, não faz nada mais do que "cumprir uma obrigação".

Mas para que esta conduta, embora típica, seja lícita, é necessário que esse dever derive direta ou indiretamente de "lei".

Cumprimento estrito: É que quando a lei impõe determinada obrigação, existem limites, parâmetros, para que tal obrigação seja cumprida, isto é, a lei só obriga ou impõe dever até certo ponto, e o agente obrigado só dever proceder até esse exato limite imposto pela lei.

Dessa forma, exige-se que o agente tenha atuado dentro dos rígidos limites do que obriga a lei ou determina a ordem que procura executar o comando legal. Fora desses limites, desaparece a excludente, surgindo então o abuso ou excesso.

Exemplo clássico de estrito cumprimento de dever legal é o do policial que priva o fugitivo de sua liberdade, ao prendê-lo em flagrante. Nesse caso, o policial não comete crime de constrangimento ilegal ou abuso de autoridade, por exemplo, pois que ao presenciar uma situação de flagrante delito, a lei obriga que o policial efetue a prisão do respectivo autor, mais precisamente o art. 292 do CPP (1). Preenchido, portanto, o requisito do dever legal.

Por outro lado, necessário, também, que o policial se limite a cumprir exatamente o que a lei lhe impõe, isto é, que o cumprimento desse dever cinja-se estritamente ao imposto por tal lei. Assim, basta que o policial prenda o agente flagrado, privando sua liberdade.

Haveria abuso ou excesso se o policial, depois de contido o sujeito, continuasse desnecessariamente a fazer uso da força ou de ofensas físicas contra aquele.

Assim como as demais excludentes de ilicitude, o estrito cumprimento do dever legal exige que o agente tenha consciência de que age sob essa causa de justificação. É preciso que o agente que praticou a conduta típica tenha atuado querendo praticá-la, mas com a consciência de que cumpria um dever imposto pela lei.

Dessa forma, se, por exemplo, o delegado de polícia, querendo vingar-se de seu desafeto, prende-o sem qualquer justificativa, amedrontando-o pelo fato de "ser delegado", descobre, posteriormente, que já existia mandado de prisão preventiva contra aquele cidadão, cabendo a ele, delegado, cumpri-lo, nem por isso sua conduta deixa de ser criminosa, porque atuou sem a consciência e sem a intenção de cumprir o seu dever.

7 - Exercício Regular de Direito

"Uma ação juridicamente permitida não pode ser, ao mesmo tempo, proibida pelo direito. Ou, em outras palavras, o exercício de um direito nunca é antijurídico".

Causa de exclusão da ilicitude que consiste no exercício de uma prerrogativa conferida pelo ordenamento, caracterizada como fato típico.

Qualquer pessoa pode exercitar um direito subjetivo ou uma faculdade previstos em lei (penal ou extrapenal). A Constituição Federal reza que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei. (CF, art. 5º, II). Disso resulta que se exclui a ilicitude nas hipóteses em que o sujeito está autorizado a esse comportamento. Exemplo: prisão em flagrante por particular. O próprio Código Penal prevê casos específicos de exercício regular de direito, como a imunidade judiciária (CP, art. 142, II) e a coação para evitar o suicídio ou para a prática de intervenção cirúrgica (art. 146 Parágrafo 3º).

O exercício regular do direito praticado com espírito de mera emulação faz desaparecer a excludente. É necessário o conhecimento de toda a situação fática autorizadora da excludente. É esse elemento subjetivo que diferencia, por exemplo, o ato de correção executado pelo pai das vias de fato, da injúria real ou até de lesões, quando o genitor não pensa em corrigir, mas em ofender ou causar lesão.

8 - Excesso nas causas justificativas

Excesso doloso e culposo

Dispõe o art. 23, parágrafo único, que o agente responderá pelo excesso doloso ou culposo nas descriminantes (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito).

Em todas as justificativas é necessário que o agente não exceda os limites traçados pela lei.

Na legítima defesa e no estado de necessidade, não deve o agente ir além da utilização do meio necessário e da necessidade da reação para rechaçar a agressão e na ação para afastar o perigo.

No cumprimento do dever legal e no exercício de direito, é indispensável que o agente atue de acordo com o ordenamento jurídico. Se, desnecessariamente, causa dano maior do que o permitido, não ficam preenchidos os requisitos das citadas descriminantes, devendo responder pelas lesões desnecessárias causadas ao bem jurídico ofendido.

O excesso pode ser doloso, hipótese em que o sujeito, após iniciar sua conduta conforme o direito, extrapola seus limites na conduta, querendo um resultado antijurídico desnecessário ou não autorizado legalmente.

Excluída a descriminante quanto a esse resultado, responderá o agente por crime doloso pelo evento causado no excesso.

Assim, aquele que, podendo apenas ferir, mata a vítima, responderá por homicídio, o que podia evitar a agressão através de vias de fato e causou lesão responderá por esta etc...

É culposo o excesso quando o agente queria um resultado necessário, proporcional, autorizado e não o excessivo, que é proveniente de sua indesculpável precipitação desatenção etc.

Na realidade, há conduta dolosa, mas, por medida de política criminal, a lei determina que seja fixada a pena do crime culposo, se previsto em lei já que o sujeito atuou por um erro vencível na sua ação ou reação, diante do temor, emoção que o levou ao excesso.

Também nesta hipótese o agente responderá apenas pelo resultado ocorrido em decorrência do excesso.

Por força do art. 1º, da lei n.º 9.113, de 16/10/95, que alterou o inciso III do art. 484 do Código de Processo Penal, obrigando a inclusão de quesitos de excesso culposo e excesso doloso quando reconhecida qualquer excludente da ilicitude, há que se reconhecer a admissão pelo direito penal brasileiro do excesso fortuito, ou seja, do excesso sem dolo ou culpa, que não descaracteriza a descriminante.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

MIRABETE, Julio Fabbrini Manual de Direito Penal. 5 ed. São Paulo: Atlas, 1990.

MAXIMILIANUS, Claudio Américo Fuhrer Resumo de Direito Penal - Parte Geral.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 4 ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2004.

           

           

            

BREVE APONTAMENTO SOBRE AS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO

1.    Conceito – São penas alternativas expressamente prevista  na lei, tendo por fim evitar o encarceramento de determinados criminosos , autores de infrações penais consideradas mais leves.

2.    Natureza jurídica - São sanções penais autônomas e substitutivas, pois derivam da permuta que se faz após a aplicação na sentença condenatória.

3.    Espécies – no CP (art.43) encontramos 05 modalidades:

a)- prestação pecuniária = consiste no pagamento em dinheiro feito a vitima e seus dependentes ou a entidade pública ou privada , com destinação social, de uma importância fixada pelo juiz, não inferior a um salário mínimo nem superior a 360 salários mínimos.

b)- A perda de bens e valores consiste na transferência em favor do Fundo Penitenciário nacional de bens e valores adquiridos licitamente pelo condenado integrantes do seu patrimônio tendo como teto o montante do prejuízo causado ou o proveito obtido pelo agente ou terceiro com a pratica do crime o que for maior

c)- A prestação de serviços a comunidade ou a entidade públicas é a atribuição de tarefas gratuitas ao condenado junto a entidade assistenciais, hospitais, orfanatos e outros estabelecimentos similares, em programa comunitário ou estatais.

d)- a interdição temporária de direitos é a mais autentica pena restritiva de direitos, pois tem por finalidade impedir o exercício de determinada função ou atividade por um período determinado, como forma de punir o agente de crime relacionado a referida função ou atividade proibida, ou frequentar determinados lugares

e)- Limitação de fim de semana consiste na obrigação do condenado de permanecer , aos sábados e domingos, por cinco horas diárias , em casa do albergado ou lugar adequado , a fim de participar de cursos e ouvir palestras, bem como desenvolver atividades educativas.

4.Requisitos para concessão das penas restritivas de direitos

            São três requisitos objetivos e um subjetivo, decomposto em vários itens (art.44,CP):

-Objetivos:

a)- aplicação de pena privativa de liberdade não superior a 04 anos, quando se tratar de crime doloso

b)- crime cometido sem violência ou grave ameaça a pessoa

c)- réu não reincidente em delito doloso, nesse caso comporta exceção (quando ser socialmente recomendado + não ter havido reincidência especifica ou seja, não pode reiterar o mesmo crime, os dois requisitos são cumulativos e não alternativos)

-Subjetivos:

D)- condições pessoais favoráveis:

            d.1- culpabilidade;

            d.2- antecedentes

            d.3- conduta social

            d.4- personalidade

            d.5- motivos

            d.6- circunstancias

5. Momento para conversão – o mais comum é a conversão na sentença condenatória seguindo os parâmetros do art.44 do CP, mais existe a possibilidade durante a execução da pena respeitando o disposto do art. 180 da Lei de Execução Penal:

a)- pena privativa de liberdade superior a 02 anos

b)- cumprimento da pena em regime aberto

c)- ter cumprido pelo menos ¼ da pena

d) – antecedentes e personalidade do condenado indicarem ser conveniente a conversão

6.Exigências para a conversão – preceitua o art. 44, § 2º do CP  que a condenação a pena privativa de liberdade  igual ou inferior a 01 ano pode ser substituída por uma restritiva de direitos ou multa; se a condenação for superior a 01 ano a substituição será por 02 penas restritivas de direitos ou uma restritiva e uma multa.

Art. 44 - As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II - o réu não for reincidente em crime doloso;

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.(analise das circunstancias judiciais da primeira fase da pena)

§ 2º Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

§ 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

§ 4º A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.

§ 5º Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

Art. 45 - Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48.

§ 1º A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.

§ 2º No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza.

§ 3º A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto - o que for maior - o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime.

Art. 46 - A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade.

§ 1º A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado.

§ 2º A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais.

§ 3ºAs tarefas a que se refere o § 1º serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho.

§ 4º Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (Art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.

Art. 47 - As penas de interdição temporária de direitos são:

I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo;

II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público;

III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo.

IV - proibição de freqüentar determinados lugares.

Art. 48 - A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado.

Parágrafo único - Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas.